DIREITO ADMINISTRATIVO – Administração Pública
Prof. Artur Arantes
AULA 4A
TEXTO COMPLENTAR AUXILIAR DE ESTUDO
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 37 ed, rev, atual e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2024 – pp. 616 – 630
1 – SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
A Emenda Constitucional n° 19/98 trouxe modificações significativas no sistema remuneratório dos servidores públicos. Além de excluir do art. 39 o princípio da isonomia de vencimentos, introduziu, ao lado do atual regime, o regime de subsídios para determinadas categorias de agentes públicos.
A Constituição de 1988, seguindo a tradição das Constituições anteriores, fala ora em remuneração, ora em vencimentos para referir-se à contribuição pecuniária paga aos servidores públicos pelas entidades da Administração Pública direta ou indireta. A legislação infraconstitucional incumbe-se de dar o conceito legal.
A regra que tem prevalecido, em todos os níveis de governo, é a de que os estipêndios dos servidores públicos compõem-se de uma parte fixa, representada pelo padrão fixado em lei, e uma parte que varia de um servidor para outro, em função de condições especiais de prestação em razão do tempo de serviço e outras circunstâncias previstas nos estatutos funcionais e que são determinadas, genericamente, de vantagens pecuniárias; elas compreendem, basicamente adicionais, gratificações e verbas indenizatórias. A mesma sistemática tem sido adotada para os membros da Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas. Para o Chefe do Executivo e para os Parlamentares, a Constituição fala em remuneração nos arts. 27, 95 1° e 2°,29, incisos V, VI e VII, e 49, incisos VII e VIIL
A Constituição de 1988, em sua redação original, não falava em subsídios para nenhuma categoria de agente, seja para os agentes políticos, seja para os servidores públicos. Na Constituição anterior, de 1967,com a redação dada pela Emenda Constitucional n°8, o subsídio era previsto nos arts.33 e 44, inciso VII, para Deputados, Senadores e Presidente da República.
Segundo o art.33, “o subsídio, dividido em parte fixa e parte variável, e a ajuda de custo de Deputados e Senadores serão iguais e estabelecidos no fim de cada legislatura para a subsequente. Pelo § 1°, a ajuda de custo tinha caráter indenizatório de despesas com transporte e ou imprescindíveis para o comparecimento à sessão legislativa. Quanto ao subsídio, a parte variável, consoante norma do § 3°, somente era paga em caso de efetivo comparecimento do Congressista e participação nas votações. O mesmo sistema era adotado para os Vereadores, pela Lei Complementar n° 25/75 e, para os Deputados Estaduais, pelo art. 15 da Constituição Estado de São Paulo de 1967.
Abandonada a expressão subsídio na Constituição de 1988, volta a ser prevista na Emenda constitucional n° 19, porém apenas para algumas categorias de agentes públicos. Com isso, passaram a coexistir dois sistemas remuneratórios para os servidores: o tradicional, em que a remuneração compreende uma parte fixa e uma variável, composta por vantagens pecuniárias de variada natureza, e o novo, em que a retribuição corresponde ao subsídio, constituído por parcela única, que exclui a possibilidade de percepção de vantagens pecuniárias variáveis. O primeiro sistema é chamado, pela Emenda, de remuneração ou vencimento e, o segundo, de subsídio.
1.1 Normas constitucionais pertinentes à remuneração ou vencimento
Já foi visto que a Emenda Constitucional n° 19 excluiu do art. 39, § 1°, a regra que assegurava isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Isto, contudo, não impedirá que os servidores pleiteiem o direito à isonomia, com fundamento no art. 5°, caput e inciso I.
Além disso, mantém-se a norma do art. 37, inciso XII, segundo a qual “os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo’ É a antiga regra da paridade de vencimentos, que vem do art. 98 da Constituirão de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 1/69, sempre interpretada no sentido de igualdade de remuneração para os servidores dos três Poderes. Entende-se que a aplicação dessa igualdade tem que ser assegurada por lei, já que não decorre diretamente da Constituição.
Outra norma que reforça a ideia de isonomia é a do inciso X do art.37 que, com redação alterada pela Emenda n° 19/98, exige a revisão anual da remuneração, sempre na mesma dala e sem distinção de índices.
A isonomia era assegurada também aos inativos e aos pensionistas (dependentes do servidor falecido), como se constatava pelo § 8° do art. 40, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/98. O dispositivo exigia revisão dos proventos de aposentadoria e pensão na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos e aos pensionistas quaisquer benefícios o vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se desse a aposentadoria
Em relação aos pensionistas, o tratamento isonômico ainda decorria do § 7° do art.40 acrescentado pela mesma Emenda, em cujos termos “lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.
Pela Emenda Constitucional n° 41, de 19-12-03, os §§ 7° e 8° foram alterados. Com relação aos inativos, o § 8°apenas assegura “o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei’. Vale dizer que não se mantém a isonomia ou paridade com os servidores em atividade. E, para os pensionistas, o § 7° assegura benefício correspondente ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido ou da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite estabelecido para o regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de 70% da parcela excedente a este limite. Vale dizer que não se mantém a isonomia ou paridade dos proventos e da pensão com os vencimentos ou subsídios dos servidores em atividade.
No entanto, o art. 7° da mesma Emenda manteve a isonomia ou paridade, nos mesmos termos em que era assegurada pelos §§ 7° e 8°, na redação anterior, para os servidores já aposentados e os pensionistas que já recebiam a pensão na data da publicação da Emenda, bem como para os servidores e seus dependentes que, na mesma data, já tinham cumprido os requisitos para concessão dos benefícios, conforme previsto no art. 3°. A Emenda Constitucional n° 47/05 estende o mesmo benefício aos que ingressaram no serviço público até 16-12-98 (data da entrada em vigor da Emenda n° 20/98) e que tenham cumprido os requisitos previstos no art.6° da Emenda Constitucional n° 41/03 ou no art. 3° da Emenda Constitucional n°47/05
Com relação à fixação e alteração da remuneração dos servidores públicos, só pode set feita por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, conforme art.37, inciso X, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98.14 A iniciativa das leis é repartida entre o Chefe do Executivo (art. 61, § 1°, II, a), Tribunais (art. 96,II,b), Ministério Público (art. 127 e 929) e Tribunal de Contas (art. 73, combinado com o art.96). Cada um desses órgãos remete ao Legislativo projeto de lei, seja de criação de cargos, seja de fixação de vencimentos de seus servidores devendo todos observar os limites estabelecidos para os servidores do Executivo (art.37,XII).
O inciso XIII do art. 37, com a nova redação dada pela Emenda n° 19, veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal de vencimentos, o que ocorreria se, para fins de remuneração, um cargo ficasse vinculado ao outro, de modo que qualquer acréscimo concedido a um beneficiaria a ambos automaticamente; como o de aumento do salário-mínimo, o de aumento da arrecadação, o de títulos da dívida pública ou qualquer outro. Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula n° 681, definiu que “é inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimento de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária”. Posteriormente, pela Súmula Vinculante n° 42, o Supremo Tribunal Federal repetiu o mesmo entendimento que já constava da Súmula n° 681, agora em caráter vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, nos termos do art.103-A da Constituição. Também pela mesma razão o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n° 4, segundo a qual “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
A justificativa para a proibição é clara, pois a Administração Pública, para pagar seus servidores, além de depender da existência de recursos orçamentários, sofre limitações, em especial a do art. 169, em conformidade com a qual a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”.
Esse limite está contido na Lei Complementar n° 101, de 4-5-00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), sendo, para a União, de 50% da receita corrente líquida, e, para Estados e Municípios, 60%. Sobre a matéria, escrevemos comentário em obra coletiva coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento (Di Pietro, 2001c:128-180).
Outra limitação com a qual poderia conflitar também o reajuste automático de vencimentos é a contida no § 1° do art. 169, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 19,em cujos termos, “a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração Direta ou Indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
O inciso XIV do art. 37,também alterado pela Emenda Constitucional n° 19,estabelece outra limitação ao Poder Público, em termos de remuneração dos servidores públicos, ao determinar que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores’. Pela redação original, esses cálculos cumulativos somente eram vedados quando se tratasse de acréscimos pecuniários pagos “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”, tal como ocorria com os adicionais por tempo de serviço. Pela nova redação, o cálculo cumulativo de uma vantagem sobre outra é vedado, qualquer que seja o título ou fundamento sob os quais sejam pagas. A regra é tão rigorosa que, no dispositivo que assegura a irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV), foi feita ressalva quanto ao art. 37, inciso XIV. Isto significa que o legislador não pretende respeitar formas de cálculo feitas ao abrigo da redação original da Constituição, atingindo, portanto, direitos previamente adquiridos, com ofensa ao art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição.
1.2 Regime de Subsídios
O vocábulo subsídio tinha sido abandonado na Constituição d 1988 como forma de designar a remuneração dos agentes políticos, mas volta com a chamada Emenda da Reforma Administrativa (Emenda Constitucional n° 19/98), o que é lamentável, sob o ponto de vista terminológico.
Com efeito, ensinava José Afonso da Silva, em seu Curso de direito constitucional positivo (edição de 1989, p. 461-462) que a Constituição de 1988, ao suprimir o vocábulo, “rompeu com a tradição dos subsídios divididos em parte fixa e parte variável, e, também não menciona ajuda de custo(..) Abandonando o termo subsídio, dá-se nova feição aos estipêndios parlamentares. Subsídio, de fato guardava certo resquício de sua antiga natureza, de mero auxílio, sem caráter remuneratório, pelos serviços prestados no exercício do mandato, mero achego com o fim e a natureza de adjutório, de subvenção, pelo exercício da função pública relevante. Mas, como já advertíamos nas edições anteriores desta obra, hodiernamente, assumiu caráter remuneratório, dado que o eleito deve manter-se, a si e a sua família, com a quantia que se lhe paga a título de subsídio, enquanto exerce o mandato. Foi correta, portanto, a mudança terminológica, de modo que o estipêndio assume, de vez, o sentido de pagamento por um serviço prestado”.
A volta do vocábulo subsídio significa, portanto, um retrocesso do ponto de vista terminológico. Em dicionário latim-português, a palavra subsidium designa tropa auxiliar, gente que vem em socorro, e também significa ajuda, socorro. Não é com essa conotação que o servidor público quer ver interpretada a importância que recebe como forma de retribuição do serviço que presta.
No entanto, apesar do sentido original do vocábulo, é evidente que ele vem, mais uma vez, substituir, para algumas categorias de agentes públicos, a palavra remuneração ou vencimento, para designar a importância paga, em parcela única, pelo Estado a determinadas categorias de agentes públicos, como retribuição pelo serviço prestado. Em consequência, não tem a natureza de ajuda, socorro, auxílio, mas possui caráter retribuitório e alimentar.
Contudo, o regime de subsídios vem sendo implantado muito lentamente, em especial nos âmbitos estadual e municipal, de modo que a inovação permanece, em grande parte, no nível constitucional, com aplicação limitada a algumas categorias de agentes políticos.
O dispositivo básico para se entender a ideia de subsídio é o § 4° do art. 39, introduzido pela Emenda Constitucional n° 19/98, que o prevê como “parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI”.
Ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos na vigência da Constituição de 1967. E,aovedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, tambémfica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de variada natureza previstas na legislação estatutária
Com isso, ficam derrogadas, para os agentes que percebam subsídios, todas as normas legais que prevejam vantagens pecuniárias como parte da remuneração.
Em consequência, também, para remunerar de forma diferenciada os ocupantes de cargos de chefia, direção, assessoramento e os cargos em comissão, terá a lei que fixar, para cada qual um subsidio composto de parcela única. O mesmo se diga com relação aos vários níveis de ada carreira abrangida pelo sistema de subsídio.
No entanto, embora o dispositivo fale em parcela única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada en decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no art. 39, § 3°, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo público o disposto no art.7°, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,xV’1, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo art. 70) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias, licença gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com a duração de cento e vinte dias.
Poder-se-ia argumentar que o $ 4° do art. 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela única; ocorre que o § 3° refere-se genericamente aos ocupantes de cargo público, sem fazer qualquer distinção quanto ao regime de retribuição pecuniária. Quando há duas normas constitucionais aparentemente contraditórias, tem-se que adotar interpretação conciliatória, para tirar de cada uma delas o máximo de aplicação possível. No caso, tem-se que conciliar os §§ 3° e 4° do art. 39, de modo a entender que, embora o segundo fale em parcela única, isto não impede a aplicação do outro, que assegura o direito a determinadas vantagens, portanto, igualmente com fundamento constitucional.
Também não podem deixar de ser pagas as vantagens que têm caráter indenizatório, já que se trata de compensar o servidor por despesas efetuadas no exercício do cargo; é o caso das diárias e das ajudas de custo. Não se pode pretender que o servidor que faça gastos indispensáveis ao exercício de suas atribuições não receba a devida compensação pecuniária. Trata-se de aplicação pura e simples de um princípio geral de direito que impõe a quem quer que cause prejuízo a outrem o dever de indenizar.
1.2.1 Agentes públicos em regime de subsídio
É curioso que a Emenda Constitucional n° 19 tenha inserido, em sessão específica dos servidores públicos, normas que abrangem outras categorias de agentes públicos, inclusive agentes políticos. E isto ocorreu exatamente na matéria atinente aos subsídios.
Serão obrigatoriamente remunerados por subsídios:
- todos os agentes públicos mencionados no art. 39, § 4°,a saber: membro de Poder (o que compreende os membros do Legislativo, Executivo e Judiciário da União, Estados e Municípios), o detentor de mandato eletivo (já alcançado pela expressão membro dePoder), Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais;
- os membros do Ministério Público (art. 128,$5°,I,c,com a redação da Emenda n° 19)
- osintegrantes da Advocacia-Geral da União, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Públicos (art. 135, com a redação da Emenda n°19)
- os Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73,§3°)
- os servidores públicos policiais (art. 144, § 9°, na redação da Emenda n° 19).
Além desses, poderão, facultativamente, ser remunerados mediante subsídios os servidores públicos organizados em carreira, conforme previsto no art. 39, § 8°, o que constituirá opção para o legislador de cada uma das esferas de governo.
1.2.2 Competência para fixação e alteração dos subsídios
Uma primeira observação a ser feita é no sentido de que a substituição do atual regime remuneratório pelo sistema de subsídios não decorre diretamente da Constituição, pois depende de lei, conforme está expresso em vários dispositivos.
Os subsídios dos Deputados Estaduais, do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, conforme arts.27,§ 2°, e 28, § 2°, da Constituição, alterados pela Emenda Constitucional n° 19. Os de Prefeito ,Vice-Prefeito, Secretários Municipais e Vereadores serão fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, conforme art. 29, incisos V e VI.
Para os Deputados Federais, Senadores, Presidente e Vice-Presidente da República e Ministros de Estado, a fixação dos subsídios não se faz por lei, por ter sido prevista no art.49 entre as competências exclusivas do Congresso Nacional, portanto, sem sanção do Chefe do Poder Executivo. É de se presumir que os membros dos três Poderes receberão igual subsídio.
Com relação aos membros da Magistratura, o art. 48, inciso XV, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 41/03,atribui ao Congresso Nacional, com sanção do Presidente da República, competência para “fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4°; 150, II; 153, III; e 153, § 2°,I’.
Para os Ministros dos Tribunais Superiores a própria Constituição, no art. 93, inciso V, estabelece o montante dos subsídios em 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF; para os demais magistrados, a fixação será feita em lei, observado um escalonamento, em níveis federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores. Para os Desembargadores dos Tribunais de Justiça, os subsídios ficam limitados a 90,25% do subsídio, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI). A lei, no caso, é de iniciativa dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça (art. 96, inciso II, b), cada qual para os respectivos membros.
Quanto aos demais servidores, o art. 37, inciso X, estabelece que os subsídios somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. Mantêm-se inalterados os dispositivos da Constituição que definem a competência para iniciar os projetos de leis referentes à remuneração dos servidores. Ou seja, continua repartida entre o Chefe do Executivo (art. 61, § 1°, II, a), Tribunais (art. 96, II, b), Ministério Público (art.127,§ 2°)e Tribunal de Contas (art.73, combinado com art. 96). Cada um desses órgãos remete ao Legislativo projeto de lei, seja de criação de cargos, seja de fixação de vencimentos dos seus servidores, devendo todos respeitar os limites estabelecidos para os servidores do Executivo, já que o art. 37,XII, não foi alterado.
Vale dizer que os subsídios de todos os agentes públicos serão fixados por lei, ressalvadas as hipóteses dos Deputados Federais e Senadores, do Presidente e Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, em que a competência é exclusiva do Congresso Nacional.
Quanto à alteração dos subsídios, também somente poderá ser feita por lei, observadas as mesmas regras quanto à iniciativa legislativa e observada também a norma do art. 169, §1°,I,que exige, para a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.
1.2.3 Subsídios para os servidores organizados em carreira
A Emenda n° 19 não repete a norma do art.39,que previa o regime jurídico único e a instituição de planos de carreira para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas. No entanto, conforme exposto no item 13.4, o STF, na ADIn 2.135/DF, suspendeu a vigência do art. 39, caput, com a redação dada pela Emenda n° 19, voltando a aplicar-se a redação original do dispositivo, com a exigência de organização em carreira.
O art. 39, § 1°,I, na nova redação, estabelece que a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará, entre outras exigências, “a natureza grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira”.
Por sua vez, o § 2° do mesmo dispositivo fala em “promoção na carreira”, ao exigir que a União, os Estados e o Distrito Federal mantenham escolas de governo para a formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira.
Além disso, a própria Constituição, em outros dispositivos, prevê a organização em carreira dos membros da Magistratura (art. 93), do Ministério Público (art. 128, § 1°), da Advocacia-Geral da União (art. 131, § 2°), dos Procuradores do Estado (art. 132), da Defensoria Pública (art.134, parágrafo único).
Por outras palavras, não há nada na Constituição, em sua redação original ou na Emenda, que impeça a organização em carreira dos servidores em regime de subsídios. Pelo contrário, o art.39, § 8°,expressamente estabelece que “a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4°”.
Como a organização em carreira implica o escalonamento dos cargos em níveis crescentes de responsabilidade e complexidade ou de antiguidade, é evidente que a remuneração correspondente a cada nível também sobe, à medida que o servidor é promovido de um nível a outro; se assim não fosse, não teria sentido prever-se a organização em carreira nem a promoção. Em consequência, os subsídios terão que ser fixados em valores diferentes para cada nível da carreira, observada a exigência de parcela única. Não se pode, para diferenciar um nível do outro, conceder acréscimos pecuniários que constituam exceção à regra do subsídio como parcela única.
1.3 – NORMAS COMUNS À REMUNERAÇÃO E AOS SUBSÍDIOS
Algumas normas constitucionais são comuns aos regimes de remuneração e de subsídio.
1.3.1 Fixação e alteração da remuneração e do subsídio
Pelo inciso X do art. 37, alterado pela Emenda n° 19,“a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o $ 4° do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”.
As inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 19 no inciso X foram: a expressa referência à necessidade de lei específica para a fixação ou alteração da remuneração e dos subsídios, bem como a previsão da revisão anual como direito do servidor.
A primeira adaptação do sistema de remuneração para o de subsídio dependerá da “lei específica” a que se refere o inciso X, respeitada a iniciativa privativa em cada caso. Do mesmo modo, a alteração dos subsídios também somente poderá ser feita por lei, observadas as mesmas regras quanto à iniciativa legislativa e observada também a norma do art. 169, § 1°, I, que exige, para a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.
Pelo art. 39, § 1°, da Constituição, “a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I – a natureza, o grau de responsabilidade a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II – os requisitos para a investidura,
III- as peculiaridades dos cargos.
Os servidores passam a fazer jus à revisão geral anual, para todos na mesma data e sem distinção de índices (estas últimas exigências a serem observadas em cada esfera de governo).A revisão anual, presume-se que tenha por objetivo atualizar as remunerações de modo a acompanhar a evolução do poder aquisitivo da moeda; se assim não fosse, não haveria razão para tornar obrigatória a sua concessão anual, no mesmo índice e na mesma data para todos Essa revisão anual constitui direito dos servidores, o que não impede revisões outras, feitas com o objetivo de reestruturar ou conceder melhorias a carreiras determinadas, por outras razões que não a de atualização do poder aquisitivo dos vencimentos e subsídios.
Essa revisão não pode ser impedida pelo fato de estar o ente político no limite de despesa de pessoal previsto no art. 169 da Constituição Federal. Em primeiro lugar, porque seria inaceitável que a aplicação de uma norma constitucional tivesse o condão de transformar outra, de igual nível, em letra morta. Em segundo lugar, porque a própria Lei de Responsabilidade Fiscal, em pelo menos duas normas, prevê a revisão anual como exceção ao cumprimento do limite de despesa: art.22, parágrafo único, I, e art.71.
Contudo ,a Lei n° 10.331, de 18-12-01, que regulamenta o inciso X do art. 37 da Constituição no âmbito da União (abrangendo remuneração e subsídios dos servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, das autarquias e das fundações públicas),estabelece as condições a serem observadas para a revisão geral, dentre elas o atendimento aos limites para despesa com pessoal de que tratam o art. 169 da Constituição e a Lei Complementar n°101,de 4-5-00.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 565089, julgado em 25-9-19,decidiu que não é obrigatório o reajuste anual, fixando a seguinte tese, de repercussão geral: “O nāo encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso 10 do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, não gera direito subjetivo à indenização. Deve o Poder Executivo, no entanto, se pronunciar, de forma fundamentada, acerca das razões pelas quais não propôs a revisão.
O art. 109 do ADCT, alterado pela Emenda Constitucional n° 109,de 15-3-21,estabelece algumas vedações para a hipótese em que seja verificado, na aprovação da lei orçamentária, que, no âmbito das despesas sujeitas aos limites do art. 107 do mesmo ADCT, a proporção da despesa obrigatória primária em relação à despesa primária total seja superior a 95%. 0$3°do art. 109 determina que “caso as vedações de que trata o caput deste artigo sejam acionadas, fica vedada a concessão da revisão geral prevista no inciso X do caput do artigo 37 da Constituição Federal.(Sobre o assunto, veremos mais a frente – in “limites decorrentes das Emendas Constitucionais nºs 95/16, 109/21 e 126/22” – item 13.4.12 do livro em pauta).
1.3.2 Teto das remunerações e subsídios
Desde a entrada em vigor da Constituição de 1988 existe a preocupação de estabelecer um teto para a remuneração dos servidores públicos. A primeira norma nesse sentido veio no art.37, XI, da Constituição.
Esse dispositivo, na redação original, estabelecia tetos diferenciados para os três níveis de governo e para os três Poderes, salvo no âmbito municipal, em que o teto era representado na remuneração do Prefeito. Além disso, a Constituição permitia que cada ente federativo estabelecesse subteto, desde que respeitado o limite máximo estabelecido pela Constituição. Essa regra nunca foi inteiramente aplicada, seja porque a jurisprudência se firmou no sentidode que se excluíam do teto as vantagens pessoais e as inerentes ao cargo, seja porque leis ordinárias criavam determinadas vantagens pecuniárias, expressamente excluindo-as do teto.
A Emenda Constitucional n° 19/98, com o intuito de corrigir os vícios da redação original, alterou o art. 37, XI, fixando nova norma sobre o teto, que passaria a ser representado pelo subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, igual para todos os servidores, federais, estaduais e municipais. Ficou excluída a possibilidade de fixação de subteto. No entanto, a norma nunca foi cumprida, e decorrência de decisão administrativa do próprio Supremo Tribunal Federal que, entendendo não ser autoaplicável o dispositivo, surpreendentemente mandou aplicar o teto anterior, que já havia desaparecido, porque a norma constitucional que estabelecera já não existia. A dificuldade para aplicação do teto decorria do art. 48, XV, da Constituição, com a redação dada pela Emenda 19/98, que exigia lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Senado, do Presidente da Câmara dos Deputados do Presidente do Supremo Tribunal Federal para a fixação dos subsídios de Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Coma Emenda Constitucional n° 41/03, tenta-se novamente impor um teto, devolvendo-se Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, a competência para fixar os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 48, XV), e alterando-se, mais uma vez, o art. 37, XI, que passou a vigorar com a seguinte redação:
XI- a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.
A leitura desse dispositivo, conjugada com outros dispositivos da Constituição, permite as seguintes conclusões:
a) o teto abrange tanto os que continuam sob o regime remuneratório como os que passarem para o regime de subsídio;
b) abrange os servidores públicos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos, o que significa que o teto independe do regime jurídico, estatutário ou trabalhista, a que se submete o servidor;
c) alcança os servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional; quanto às empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias, somente são alcançados pelo teto se receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, conforme decorre do § 9° do art.37;
d) o teto, no âmbito federal, é o mesmo para todos os servidores, correspondendo ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; no âmbito estadual, diferenciado para os servidores de cada um dos três Poderes do Estado, sendo representado pelos subsídios dos Deputados, do Governador e dos Desembargadores, incluindo-se no teto destes últimos algumas categorias de servidores do Executivo (membros do Ministério Público, Procuradores e Defensores Públicos); pela Emenda Constitucional n° 47/05, foi acrescentado o § 12 ao art.37,permitindo que, para fins do teto previsto no inciso XI do caput, os Estados e o Distrito Federal fixem, por emenda à Constituição e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto nesse parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores; no âmbito municipal, o teto é igual para todos os servidores, sendo representado pelo subsídio de Prefeito; o STF decidiu que a expressão “procuradores”, contida na parte final do inciso XI do art.37 da Constituição Federal, compreende os procuradores municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, portanto, submetidos ao teto de 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF.
e) para os parlamentares dos Estados e Municípios, a norma do art. 37, XI, tem que ser combinada com as dos arts. 27, § 2°,e 29, VI, que estabelecem para os Deputados Estaduais e Vereadores limite inferior para os subsídios; para os primeiros, o subsídio não pode ultrapassar o limite de 75% do estabelecido para os Deputados Federais; a partir de 1°-1-01, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 25, de 14-2-00, que altera o art. 29,VI, da Constituição limite máximo, para os Vereadores, varia entre 20%, 30%,40%,50%, 60% e 75% do subsídio dos Deputados Estaduais, em função do número de habitantes do Município. Há que se observar, também, que os Municípios sofrem limitações maiores no que diz respeito às despesas com subsídios dos Vereadores, tendo em vista que, pelo inciso VII do art. 29, o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de 5% da receita do Município, e, pelo art.29-A, acrescentado pela mesma Emenda, o Poder Legislativo Municipal está sujeito a limite total de despesa, fixado em percentuais que incidem sobre a receita tributária e as transferências previstas no § 5° do art. 153 e nos arts. 158 e 159 e que variam em função do número de habitantes do Município, não podendo a despesa com folha de pagamento da Câmara Municipal ultrapassar o limite de 70% de sua receita. Vale dizer que o limite máximo dos subsídios, fixado no inciso VI do art. 29,sópode prevalecer enquanto não contrariar o limite máximo de despesa com folha de pagamento, previsto no art. 29-A, § 1°,sob pena de crime de responsabilidade do Prefeito;
f) para os membros da Magistratura, a norma do art. 37, XI, tem que ser combinada com o art. 93, V, que estabelece, para os Ministros dos Tribunais Superiores, o montante dos subsídios em 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF; para os demais magistrados, a fixação será feita em lei, observado um escalonamento, em níveis federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores; o STF entendeu, no entanto, que os membros da magistratura devem submeter-se a teto único, independentemente da esfera da federação à qual pertençam, ao considerar inconstitucionais, em sede cautelar, o art. 2°,da Resolução n° 13/06, e o art. 1°, parágrafo único, da Resolução n° 14/06,ambas do Conselho Nacional de Justiça. De acordo com o voto do relator, “essa ostensiva distinção de tratamento, constante do art.37, inc. XI, da Constituição da República, entre as situações dos membros das magistraturas federal (a) e estadual (b), parece vulnerar a regra primária da isonomia (CF, art. 5°, caput e inc. I). Pelas mesmas razões, a interpretação do art. 37, § 12, acrescido pela Emenda Constitucional n° 47/2005, ao permitir aos Estados e ao Distrito Federal fixar, como limite único de remuneração, nos termos do inc. XI do caput, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do valor do subsídio dos Ministros desta Corte, também não pode alcançar-lhes os membros da magistratura” (ADI 3.854-MC,voto do Min. Cezar Peluso, j. em 28-2-07, DJ de 29-6-07)
g) o teto atinge os proventos dos aposentados e a pensão devida aos dependentes do servidor falecido;
h) o servidor que esteja em regime de acumulação está sujeito a um teto único que abrange a soma da dupla retribuição pecuniária; a mesma ideia repete-se com a redação dada ao inciso XVI do art. 37, que manda observar, em qualquer caso de acumulação permitida, “o disposto no inciso XI”; e, também com a redação dada ao § 11 do art. 40 pela Emenda Constitucional n° 20 a norma é repetida com relação à acumulação de proventos. No entanto, o STF tem dado interpretação que abranda os efeitos da norma para os servidores que acumulam cargos licitamente.Com efeito, a Resolução n° 13, de 21-3-06, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magistratura, excluiu do teto remuneratório, com base em decisão administrativa do Supremo Tribunal Federal adotada em 5-2-04 (Processo n°319269), “remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal. Vale dizer que, para os magistrados, o exercício cumulativo de suas atribuições com uma de magistério não impede a percepção das retribuições correspondentes aos dois cargos, ainda que sua soma supere o teto; vínhamos realçando, nas edições anteriores, que o princípio da razoabilidade e o princípio do ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositio (onde existe a mesma razão deve reger a mesma disposição legal) exigem que a mesma interpretação seja adotada em relação aos servidores que acumulam cargos ou proventos com base no art. 37, XVI, da Constituição; agora o Plenário do STE, em decisão majoritária adotada nos Recursos Extraordinários n° 602.043e n°612.975 (Relator Min. Marco Aurélio), entendeu que “nos casos autorizados, constitucionalmente, de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art.37, inciso XI, da Constituição Federal, pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público”. O Relator considerou que o teto remuneratório continua a proteger a Administração Pública, “só que tomado de uma forma sistemática e, portanto, não incompatível com um ditame constitucional que viabiliza a cumulação de cargos’. Outra interpretação, segundo o acórdão, significaria violação à irredutibilidade de vencimentos, desrespeito ao princípio da estabilidade, desvalorização do trabalho e ferimento ao princípio da igualdade. ((julgamento. em 27-4-17))
i) na aplicação do teto, serão consideradas todas as importâncias percebidas pelo servidor, “incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”; com a referência a essa expressão, o objetivo foi o de afastar a interpretação, adotada no âmbito do Poder Judiciário, em face da redação original do art. 37, XI, de que as vantagens pessoais e as relativas à natureza ou ao local de trabalho ficavam fora do teto; pelo §11 do art.37, introduzido pela Emenda Constitucional n° 47,de 5-7-05 (que tem efeito retroativo a 30-12-03, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 41), “não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei”; em consonância com o art. 4° da mesma Emenda n° 47, “enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da Constituição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n° 41,de 2003”; é o caso, por exemplo, das indenizações garantidas ao servidor federal para fins de ajuda de custo, diárias e transporte, conforme art. 51 da Lei n° 8.112,de 11-12-90; note-se que, como a Emenda n° 47 tem efeito retroativo a 30-12-03,todos os descontos efetuados, para fins de aplicação do teto salarial, têm que ser revistos, para devolução, ao servidor, de valores correspondentes a verbas indenizatórias, eventualmente glosadas pela Administração Pública.
O art. 8° da Emenda n° 41/03, para garantir a imediata aplicação do teto e evitar que a regra não seja novamente considerada autoaplicável, já definiu os montantes a serem considerados até que sejam fixados em lei os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o valor provisório não tem mais aplicação, porque, pela Lei n° 11.143, de 26-7-05, o subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal ficou fixado em R$ 21.500,00, a partir de 1º-1-05 em R$ 24.500,00, a partir de 1°-1-06; a gratificação mensal de Juízes Eleitorais fixada em 16% do subsídio de Juiz Federal. Tais valores têm sido reajustados por leis posteriores.
Com relação aos advogados públicos (abrangendo advogados da União, Procuradores dos Estados, Municípios, autarquias e fundações públicas), foram propostas várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade pela Procuradoria-Geral da República, impugnando dispositivos CPC (art.85, § 19) e de leis dos vários entes federativos que asseguram a tais servidores a percepção de honorários de sucumbência. Os principais argumentos são o de que o recebimento dessa verba contraria o regime de subsídio e ultrapassa o teto salarial. O entendimento adotado pelo STF tem sido o de que é constitucional a percepção de honorários de sucumbência pelos advogados públicos e que a somatória dos subsídios e honorários não pode exceder o teto de Ministros do Supremo.
Com relação aos Procuradores do Estado de São Paulo, o STF decidiu que o recebimento de honorários sucumbenciais é constitucional, desde que o somatório dos honorários com as demais verbas remuneratórias recebidas mensalmente não exceda ao teto remuneratório constitucional (ADPF 596, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 1°-7-2022).
Além disso, no RE dos autos do ARE1.144.442/SP, o STF julgou procedente o pedido da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP, em ação ajuizada em 2015, que buscava a alteração do teto remuneratório aplicado aos Procuradores do Estado, de 90,25% do valor dos subsídios dos Ministros do STE, para 100% desse mesmo paradigma.
1.3.3 Irredutibilidade de remuneração e subsídio
O inciso XV do art.37, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, estabelece que “o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39, § 4°,150, II, 153, § 2°,I.
Mantém, na realidade, o princípio da irredutibilidade que já constava da redação original, apenas alterando-se a redação para adaptá-lo às alterações introduzidas pela Emenda.
As ressalvas contidas na parte final do dispositivo significam que não contrariam a regra da irredutibilidade as normas dos dispositivos constitucionais expressamente referidos, ou seja:
a) a irredutibilidade de vencimentos e subsídios não impede a observância do teto fixado pelo inciso XI; vale dizer que não se poderá invocar a irredutibilidade para manter remunerações que hoje superam o teto; a norma reforça-se com a do art.29 da Emenda, segundo a qual “os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título’; a norma fere, evidentemente, o preceito constitucional que protege os direitos adquiridos (art.5°,XXXVI); é a vontade do poder constituinte derivado prevalecendo sobre a vontade do poder constituinte originário. A exigência de respeito aos direitos adquiridos foi incluída na própria Constituição, entre os direitos que o constituinte originário considerou fundamentais. Se são fundamentais, é porque devem ser respeitados pelo legislador, qualquer que seja a natureza da norma a ser promulgada. Trata-se de princípio geral do direito, que diz respeito à segurança jurídica e que existiria ainda que não previsto no corpo da Constituição;
b) também a irredutibilidade de vencimentos e subsídios não impede a aplicação da norma do inciso XIV, segundo a qual os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”; isto significa que, embora o servidor estivesse percebendo vantagens pecuniárias calculadas por forma que se coadunava com a redação original do dispositivo, poderá sofrer redução para adaptar a forma de cálculo à nova redação;
c) a referência ao art. 39, § 4°,seria desnecessária, porque ele manda respeitar o disposto no art. 37, X e XI; o primeiro cuida da fixação dos subsídios por meio de lei; e o segundo cuida do teto, já referido com a menção ao inciso XI;
d) não fere a regra da irredutibilidade de vencimentos ou subsídios a aplicação do art.150, II, da Constituição, que veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos’; como também não conflita com a irredutibilidade a incidência do imposto de renda, previsto no art. 153, III, ou a aplicação da norma do $ 2°, I, do art. 153, segundo a qual o imposto de renda será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei. Por outras palavras, o teto salarial corresponde ao valor bruto, não impedindo que o valor líquido seja inferior ao teto, em decorrência da incidência do imposto de renda.
Texto extraído da obra
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 37 ed, rev, atual e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2024 – pp. 616 – 630
OBS – alguns grifos são nossos.
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