AULA 2A
AGENTES PÚBLICOS (Aspectos Constitucionais)
1ª parte
1. CONSIDERAÇÕES NICIAIS
2. CONCEITO
3. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS.
3.1. Agente Político
3.2. Servidores Estatais
3.2.1. Servidores estatais de pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO
3.2.2. Servidores estatais de pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO
3.3. Particulares Em Colaboração
AGENTES PÚBLICOS (Aspectos Constitucionais)
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
ESTUDAREMOS A PARTE CONSTITUCIONAL DOS SERVIDORES.
LEITURA OBRIGATÓRIA: CF, ART. 37
Leitura Estatuto dos Servidores, Lei 8.112/90 (estatuto federal)[1]
SERVIDOR PÚBLICO x AGENTE PÚBLICO
A principal diferença é que “agente público” é um termo mais amplo, que engloba qualquer pessoa que exerça função pública, enquanto “servidor público” refere-se a uma categoria específica de agente público que possui um vínculo empregatício estatutário com a administração pública.
AGENTE PÚBLICO:
- É um termo genérico que engloba todas as pessoas que exercem funções públicas, seja de forma temporária ou permanente, remunerada ou não, e por qualquer forma de investidura ou vínculo.
- Inclui servidores públicos, empregados públicos, agentes políticos, e outras categorias de pessoas que atuam em nome do Estado.
Sim, todo servidor público é um agente público, mas nem todo agente público é um servidor público. O termo “agente público” é a categoria geral que engloba qualquer pessoa que presta serviços ao Estado, enquanto “servidor público” é uma subcategoria específica dentro dessa classificação. [1, 2, 3]
A hierarquia e as diferenças entre eles funcionam da seguinte forma:
1. Agente Público (O Gênero)
É um termo amplo que abrange todas as pessoas físicas que possuem algum tipo de vínculo profissional ou de colaboração com a Administração Pública. Além dos servidores, são agentes públicos: [1, 2, 3]
- Agentes Políticos: Ocupantes de cargos de alto escalão com funções de direção e formulação de políticas públicas (ex: prefeitos, governadores, deputados, ministros
- Particulares em colaboração: Pessoas que exercem função pública temporária, sem vínculo empregatício formal (ex: mesários em eleições, jurados, estagiários).
- Militares: Membros das Forças Armadas e das Polícias Militares.
SERVIDOR PÚBLICO
- É um tipo específico de agente público que ocupa cargo público de provimento efetivo ou em comissão e possui um vínculo empregatício estatutário com a administração pública.
- Geralmente, o ingresso no serviço público como servidor efetivo ocorre mediante concurso público.
- São regidos por estatutos próprios, que estabelecem seus direitos, deveres e responsabilidades.
Servidor Público (A Espécie)
São os agentes administrativos que possuem uma relação profissional, geralmente profissional e permanente, com o Estado. Eles se dividem em:
- Estatutários: Aprovados em concurso público e regidos por um estatuto jurídico próprio (como a Lei Federal 8.112/1990).
- Empregados Públicos: Trabalham em empresas estatais ou sociedades de economia mista e são regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).
- Temporários: Contratados por tempo determinado para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público
Em resumo:
- Todo servidor público é um agente público, mas nem todo agente público é um servidor público.
- A relação entre agente público e servidor público pode ser entendida como um gênero e espécie, onde o gênero (agente público) é mais amplo e a espécie (servidor público) é mais específica
2. CONCEITO
A expressão, agente público, tem sentido amplo, abrangendo todo aquele que exerce função pública, ainda que temporária ou não remunerada.
São considerados agentes públicos desde os servidores públicos até os mesários, jurados e políticos.
3. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
3.1. AGENTE POLÍTICO
São os componentes do governo em seus primeiros escalões, que têm a função de dirigir, orientar e estabelecer as diretrizes para o poder público. Exemplo: chefes do executivo (e vices); auxiliares imediatos dos chefes do executivo (secretários de estado e município e ministros de Estado); membros do poder legislativo; magistrados e membros do MP.
Quanto aos dois últimos há quem os exclua da lista, pois não são escolhidos politicamente (eleição), mas sim de forma meritória (concurso) – JSCF. Conforme o STF, tais agentes trata-se de agentes políticos, não pela forma de escolha, mas por constituírem a vontade do Estado. Essa posição ainda vem caindo em concurso, mas pode ser modificado a qualquer momento.
Esses agentes políticos estão sujeitos ao regime estatutário.
REGRA:
Se os direitos do agente estão previstos em Lei ou CF, trata-se de Regime Legal/Jurídico Administrativo ou Estatutário. Em sendo regime estatutário, o agente é titular de cargo.
Além disso, só existe CARGO em pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO (o que exclui Empresas Públicas (EP)[2] e Sociedade de Economia Mista (SEM)[3], por exemplo).
Se os direitos do agente estão previstos em um contrato de trabalho, trata-se de Regime Contratual ou Celetista/Trabalhista. Nessa forma de regime, o agente é titular de emprego. Pode haver emprego tanto em pessoas jurídicas de Direito Público quanto nas pessoas jurídicas de Direito Privado.
Como os direitos dos agentes políticos são previstos diretamente na CR/88 ou em Lei, seja qual for, vide LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Nacional[4]) e LOMP (Lei Orgânica do Ministério Público[5]), estão investidos em CARGOS em regime estatutário.
OBS: Ministros e conselheiros do TCU e carreira diplomática: a princípio é política, mas não há jurisprudência.
3.2. SERVIDORES ESTATAIS
São todos aqueles que atuam no Estado (Administração Direta ou indireta) e que não se incluem entre os agentes políticos.
Subdividem-se em:
Servidores estatais de pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO
Servidores estatais de pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO
Vejamos cada um deles:
3.2.1. Servidores estatais de pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO
São os SERVIDORES PÚBLICOS.
Estão na Administração direta, autárquica ou fundacional (de direito público). Em regra, sujeitam-se ao regime estatutário, no entanto, não há essa obrigatoriedade. A única exigência constitucional é no sentido de cada ente administrativo utilizar um regime de servidores único, seja estatutário, seja celetista.
Vale lembrar que o servidor público pode ser, além de ESTATUTÁRIO e CELETISTA (nesse último caso não estável), TEMPORÁRIO (apenas em situações de excepcional interesse público). Esse último se submete ao chamado regime jurídico especial.
EC 19 e a celeuma do regime único de servidores
No texto original da CF falava-se que os servidores deviam ser regidos por regime jurídico ÚNICO. Ou seja, na mesma pessoa jurídica só é possível um único regime. Não havia exigência pelo regime estatutário ou celetista. Na época prevaleceu o regime estatutário (União e maioria dos Estados; muitos municípios preferiram o regime celetista).
Vem a EC19/98 (Reforma administrativa) e altera o art. 39, permitindo o regime MÚLTIPLO. No entanto, a EC foi declarada formalmente inconstitucional em sede de medida cautelar com efeitos Ex nunc (ADI 2135), ocorrendo o efeito repristinatório do dispositivo constitucional anterior, ou seja: retorno do regime único.
Ou seja, atualmente vige o regime único, não existindo imposição pelo regime. Depende de cada ente administrativo. Quem define é a lei de criação do ente.
A preferência do âmbito federal é o regime estatutário.
OBS: Funcionário público era uma expressão utilizada antes da CF/88. Foi abolida essa expressão. Essa expressão se referia ao servidor público titular de cargo. Hoje o servidor pode ser tanto titular de cargo quanto de emprego, neste último caso é chamado de empregado público.
O Código Penal traz um conceito próprio de funcionário público, que não se confunde com o visto acima:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Na realidade esse é o conceito de agente público.
3.2.2. Servidores estatais de pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO
São os chamados SERVIDORES DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO.
São os servidores que atuam nas empresas públicas e sociedades de economia mista (ou ainda na fundação pública de direito privado, que é equiparada às empresas estatais).
NÃO SÃO SERVIDORES PÚBLICOS, mas se equiparam a tais em alguns aspectos:
● Devem prestar concurso
● São equiparados a servidores públicos para fins penais
● São sujeitos ao regime da não acumulação
● Em regra, se sujeitam ao teto remuneratório (ressalvados os casos em que a pessoa jurídica não recebe dinheiro público para custeio)
● Se equiparam no que diz respeito à improbidade administrativa (Lei 8.429/92); e
● Por fim, se equipararam para fins de interposição de Mandado de Segurança e demais remédios constitucionais.
No entanto, quanto à dispensa desses servidores, não há equiparação, conforme se depreende da súmula 390 e da OJ[6] 247, ambas do TST:
Súmula 390 TST: Empregado de empresa pública e de Sociedade de economia mista não tem a estabilidade do art. 41 da CF.
OJ 247 TST: 1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
Entendimento recente do STF – informativo 699 (2013)
Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam de estabilidade (art. 41da CF/88), mas sua demissão deve ser sempre motivada. O dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplica-se não apenas à ECT[7], mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, II, da CF/88. As empresas públicas e as sociedades de economia mista submetem-se a regras de direito privado, mas tais normas sofrem uma derrogação parcial (mitigação) em favor de certas regras de direito público. Como os empregados são admitidos por concurso público, não é razoável que sejam dispensados de forma imotivada, ou seja, sem que se observe um paralelismo entre a admissão e a dispensa.
ATENÇÃO. O ADCT previu que os servidores públicos que estavam em exercício há pelo menos 5 anos quando a CF/88 foi promulgada, devem ser considerados estáveis mesmo que não tenham sido admitidos por meio de concurso público. Trata-se de regra excepcional e que somente vigorou para estes casos
OBS1: Os empregados de empresas estatais prestadoras de serviço público podem ser demitidos sem justa causa, mas com motivação (Aloísio).
OBS2: Para Celso Antônio, ambos são servidores públicos; para Carvalho, somente os servidores das PJ de Direito Público.
OBS3: não chamar de servidor público (que é o titular de cargo – estatuto, em PJ’s de direito público), não chamar de empregado público (titular de emprego – CLT, em PJ’s de direito público), chamar de EMPREGADO somente, é o que manda a técnica (ou “servidor de ente governamental de direito privado”)
*OBS4: ao QUÊ tem direito um empregado de ente governamental de direito privado contratado SEM concurso?
*CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO A contratação de pessoa para assumir cargo ou emprego público sem concurso é NULA, salvo nas hipóteses de cargos em comissão. O art. 19-A da Lei 8.036/90 afirma que a pessoa contratada para emprego público sem concurso e que, por isso, tem o contrato declarado nulo, mesmo assim terá direito de receber o depósito do FGTS. Alguns estados-membros questionavam esse dispositivo, mas o STF o declarou CONSTITUCIONAL. Plenário. RE 596478/RR, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 13.6.2012.
Conforme vimos, o art. 37 da CF/88 estabelece que, para a pessoa assumir um cargo ou emprego na administração pública, ela precisa, antes, ser aprovada em concurso público:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Caso uma pessoa assuma cargo ou emprego público sem concurso público (fora das hipóteses de nomeação para cargo em comissão), qual será a consequência?
O § 2º do art. 37 determina que:
● o ato de investidura seja declarado nulo; e
● a autoridade responsável pelo ato seja punida, nos termos da lei (ex. improbidade).
Ex. João foi contratado, sem concurso, para exercer emprego público em uma empresa pública estadual. Quando mudou a direção dessa empresa pública, o novo diretor declarou que esse contrato de trabalho era nulo e “demitiu” João.
João procurou a Justiça do Trabalho e ajuizou reclamação trabalhista contra essa empresa pública pedindo sua reintegração ao emprego ou, subsidiariamente, o pagamento das verbas trabalhistas que teria direito.
Pergunta-se: João poderá ser reintegrado ao emprego público?
NÃO, considerando que o contrato de trabalho que tinha com a empresa pública era nulo por violação ao art. 37, II, da CF/88.
Pergunta-se: João terá direito de receber quais verbas trabalhistas?
NÃO, João não terá direito de receber as demais verbas trabalhistas como 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS acrescido de 40%, adicionais legais etc.
TST adota esse entendimento? SIM, está expresso na súmula 363:
Contratação de Servidor Público sem Concurso – Efeitos e Direitos
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
Vejamos o que diz o art. 19-A da Lei n. 8.036/90:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DESSE ART. 19-A:
Diversos estados-membros queriam que o STF reconhecesse que esse art. 19-A da Lei n. 8.036/90 seria inconstitucional por violar o art. 37, II e § 2º da CF/88.
Esses estados afirmavam que, se a CF/88 determinou que o ato de contratar sem concurso é nulo, não poderia a lei prever a produção de efeitos, como o pagamento do FGTS.
O STF acatou essa tese? O art. 19-A é inconstitucional?
NÃO. O STF, por maioria, entendeu que o art. 19-A da Lei n. 8.036/90 não afronta a CF/88. Segundo o STF, mesmo sendo declarada a nulidade, nos termos do § 2º do art. 37 da CF, este fato jurídico existiu e produziu efeitos residuais. O STF tem levado em consideração a necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Não é possível aplicar, neste caso, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação. Se houver irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, deve responder regressivamente, nos termos do art. 37 da CF, de forma que não haja prejuízo para os cofres públicos.
Votos vencidos: A decisão do STF foi por maioria e ficaram vencidos os Ministros Ellen Gracie, Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio, que reconheciam a inconstitucionalidade do referido artigo.
3.3. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO
É aquele particular que coopera, que colabora com o Estado, exercendo função pública em determinado momento, mas nem por isso perde a qualidade de particular.
São eles: Mesários, jurados, serviço militar obrigatório.
São os chamados particulares em colaboração requisitados, que exerce função pública, pois é obrigado a participar.
Os chamados particulares em colaboração voluntários (ou em “sponte própria” ou agentes honoríficos). É o exemplo do médico que presta serviço gratuito em posto de saúde.
Os que atuam em concessionárias e permissionárias prestando serviço público.
Aqueles que recebem delegação de função como é o caso dos notários (art. 336 da CF).
Cada estado tem a competência para legislar e disciplinar seu serviço notarial.
Alguns estados ainda não fizeram concurso e estão sendo pressionados pelo CNJ para tal. CNJ declarou a vacância de 7.800 cartórios no último ano.
Particulares em colaboração que praticam atos oficiais de saúde e do ensino. O dirigente do hospital privado está na categoria dos agentes públicos, assim como o dirigente de escola privada. Cabe, inclusive, contra abusos seus a interposição de MS.
- BIBLIOGRAFIA BÁSICA
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024
- ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. 34ª ed. Rio de Janeiro : Método – 2025
- MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2023
- BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
- ALMEIDA, Fabricio Bolzan de. Manual de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2022
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. Barueri, SP: Atlas, 2021
- SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo Esquematizado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2022
- COUTO, Reinaldo; CAPAGIO, Álvaro do C. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 2021
[1] Lei 8.112/90 (estatuto federal) – https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm
[2] As empresas públicas não são pessoas jurídicas de direito público, mas sim de direito privado.
[3] Nas sociedades de capital misto, o interesse público, representado, pelo menos em tese, pelo Estado, deve ser equilibrado com o interesse privado voltado ao lucro. No Brasil, são exemplos de sociedades de economia mista a Petrobras, o Banco do Brasil, o Banco do Nordeste e a Eletrobras
[4] https://www.cnj.jus.br/lei-organica-da-magistratura-nacional/
[5] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm
[6] Orientações Jurisprudenciais (OJ) do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
[7] Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) é uma empresa pública. A ECT é responsável por entregar correspondências e encomendas em todo o Brasil.
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