AULA 1B – TEXTO AUXILIAR de ESTUDO – Maria Sylvia Zanella Di Pietro

DIREITO ADMINISTRATIVO – Administração Pública

Prof. Artur Arantes

Aula 1B  

TEXTO AUXILIAR DE ESTUDO

Texto de

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 37ª ed. – Rio de Janeiro – Forense – 2024 – pg 597

1. TERMINOLOGIA

A Constituição de 1988, na seção II do capítulo concernente à Adminis­tração Pública, emprega a expressão “Servidores Públicos” para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pú­blica direta, autarquias e fundações públicas. É o que se infere dos dis­positivos contidos nessa seção.

No entanto, na seção I, que contém disposições gerais concernentes à Administração Pública, contempla normas que abrangem todas as pessoas que prestam serviços à “Administração Pública direta e indireta”, o que inclui não só as autarquias e fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado.

Na seção III, cuida dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Isso significa que “servidor público” é expressão empregada ora em sen­tido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Es­tado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Nenhuma vez a Constituição utiliza o vocábulo funcionário, o que não impede seja este mantido na legislação ordinária.

Além disso, em outros capítulos existem preceitos aplicáveis a outras pessoas que exercem função pública; esta, em sentido amplo, compreende não só a função administrativa, de que cuida o capítulo referente à Adminis­tração Pública, mas também as funções legislativa e jurisdicional, trata­das em capítulos próprios.

E ainda há as pessoas que exercem função pública, sem vínculo empregatício com o Estado.

Daí a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercem função pública, com ou sem vínculo empregatício.

De alguns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a fa­lar em agente público nesse sentido amplo

1. AGENTES PÚBLICOS

Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.

Antes da Constituição atual, ficavam excluídos os que prestavam servi­ços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público (fun­dações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o artigo 37 exige a inclusão de todos eles.

Partindo da classificação de Celso Antonio Bandeira de Mello (1975a:6), que, por sua vez, inspirou-se na lição de seu pai, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e introduzindo as necessárias alterações para adaptá-la à Constituição de 1988 e à Emenda Constitucional n² 18/98, pode-se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos:

1. agentes políticos;
2. servidores públicos;
3. militares; e
4. particulares em colaboração com o Poder Público.

Cabe aqui uma referência aos militares. Até a Emenda Constitucional n^a 18/98, eles eram tratados como “servidores militares”. A partir dessa Emen­da, excluiu-se, em relação a eles, a denominação de servidores, o que significa ter de incluir, na classificação apresentada, mais uma categoria de agente pú­blico, ou seja, a dos militares. Essa inclusão em nova categoria é feita em aten­ção ao tratamento dispensado pela referida Emenda Constitucional. Porém, conceitualmente, não há distinção entre os servidores civis e os militares, a não ser pelo regime jurídico, parcialmente diverso. Uma e outra categoria abran­gem pessoas físicas vinculadas ao Estado por vínculo de natureza estatutária.

Entram na categoria de militares os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros dos Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 42) e os membros das Forças Armadas, ou seja, Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142).

1. Agentes políticos

Não há uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na conceituação dos agentes políticos

Para Hely Lopes Meirelles (1996:72) “agentes políticos são os com­ponentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, fun­ções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”. Ele inclui nessa categoria tan­to os Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, e seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como também os da Magistratura, Ministério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e “demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atri­buições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário”.

Celso Antonio Bandeira de Mello (1975a:7 e 1995:135) adota um con­ceito mais restrito: “Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.” Para ele, são agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, os Pre­feitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os Vereadores.

Esta última conceituação é a preferível. A ideia de agente político liga- se, indissociavelmente, à de governo e à de função política, a primeira dando ideia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo).

Ao tratarmos do assunto concernente à Administração Pública, vi­mos, baseados na lição de Renato Alessi, que a função política “implica uma ati­vidade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade de sobera­nia estatal”. Compreende, basicamente, as atividades de direção e as co-legislativas, ou seja, as que implicam a fixação de metas, de diretrizes, ou de planos governamentais.

Essas funções políticas ficam a cargo dos órgãos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mãos do Po­der Executivo, e, em parte, do Legislativo; no Brasil, a participação do Judiciá­rio em decisões políticas praticamente inexiste, pois a sua função se restringe, quase exclusivamente, à atividade jurisdicional sem grande poder de influên­cia na atuação política do Governo, a não ser pelo controle a posteriori.

O mesmo se diga com relação aos membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas, o primeiro exercendo uma das funções essenciais à justiça, ao lado da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e da Advocacia, e o segundo a função de auxiliar do Legislativo no controle sobre a Administra­ção. Em suas atribuições constitucionais, nada se encontra que justifique a sua inclusão entre as funções de governo; não participam, direta ou indiretamen­te, das decisões governamentais.

Não basta o exercício de atribuições constitucionais para que se consi­dere como agente político aquele que as exerce, a menos que se considere como tal todos os servidores integrados em instituições com competência constitu­cional, como a Advocacia Geral da União, as Procuradorias dos Estados, a Defensoria Pública, os militares.

São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e munici­pal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Ve­readores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretá­rios, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos pú­blicos, mediante nomeação.

E necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é válido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não signifi­ca que participem do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exer­cício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância. Quanto ao vínculo com o poder público, é de natu­reza estatutária, regido pela Lei Orgânica da Magistratura.

Quanto aos membros do Ministério Público, a inclusão na categoria de agentes políticos tem sido justificada pelas funções de controle que lhe foram atribuídas a partir da Constituição de 1988 (art. 129), especialmente a de “ze­lar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pú­blica aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas ne­cessárias a sua garantia” (inciso II). No entanto, quanto à forma de investidura e aos vínculos com o Poder Público, sua situação iguala-se à dos servidores públicos estatutários, ainda que submetida a estatuto próprio.

1. Servidores públicos

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que pres­tam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Compreendem:

1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocu­pantes de cargos públicos;
2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legisla­ção trabalhista e ocupantes de emprego público;
3. os servidores temporários, contratados por tempo determina­do para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.

Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutário, estabe­lecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilate­ralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quan­do nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modi­ficação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes.

Os da segunda categoria são contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Fe­deral; não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre Direito do Traba­lho, reservada privativamente à União (art. 22,1, da Constituição). Embora su­jeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requi­sitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras pre­vistas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição.

Os da terceira categoria são contratados para exercer funções temporá­rias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unida­de da federação. Eles substituem os servidores a que fazia referência o artigo 106 da Constituição de 1967, que previa, também, um regime especial para duas hipóteses: servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou con­tratados para funções de natureza técnica especializada. No Estado de São Paulo, esse regime foi instituído pela Lei n² 500, de 13-11-1974, que acabou por desvirtuar a norma constitucional e com ela conflitar, ao estabelecer, para os servidores “temporários”, regime jurídico praticamente igual ao do funcioná­rio público, com a agravante de aplicá-lo a funções de caráter permanente. Hoje, não mais se tolera a admissão, mas apenas a contratação, que somen­te pode ocorrer “por tempo determinado para atender a necessidade temporá­ria de excepcional interesse público”; não existe mais a contratação para servi­ços de natureza técnica especializada.

Na esfera federal, a contratação temporária, com base no artigo 37, IX, está disciplinada pela Lei n^a 8.745, de 9-12-93, alterada pela Lei n^fi 9.849,de 26-10-99.

Também na esfera federal, o regime de emprego público do pessoal da Administração Direta, autárquica e fundacional está disciplinado pela Lei n² 9 962. de 22-2-00, segundo a qual o pessoal celetista será regido pela CLT no que a lei não dispuser em contrário, o que nem precisava ser dito, porque, sen­do da União a competência privativa para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22,1, da Constituição), é evidente que ela pode derrogar, por lei específica para os servidores federais, a legislação trabalhista. A lei repete a exigência de lei para a criação de empregos, já prevista no artigo 61, § I^a, II, a, da Constitui­ção, vedando expressamente a utilização de medidas provisórias para esse fim (art. 4^a). Veda a aplicação do regime celetista para os cargos em comissão, para os servidores regidos pela Lei n^a 8.112/90, bem como para a criação de empre­gos não criados por leis específicas; repete a exigência constitucional, contida no artigo 37, II, de concurso público de provas ou de provas e títulos, confor­me a natureza e a complexidade do emprego; cria certo grau de estabilidade para os servidores celetistas contratados por prazo indeterminado, ao estabe­lecer que a rescisão unilateral só poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da CLT; II – acumula­ção ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III – necessidade de redu­ção de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei comple­mentar a que se refere o art. 169 da Constituição; IV – insuficiência de desem­penho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recur­so hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em 30 dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da rela­ção de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Esse procedimento só é dispensado para as con­tratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8^a do art. 37 da Constituição Federal (a referência é aos órgãos da Administração Direta e entidades da Administração Indireta que celebram contrato – o cha­mado contrato de gestão, tratado no item 8.9 deste livro – com o Poder Público, para obtenção de maior autonomia, nos termos do dispositivo constitucional). A lei permite também a transformação de cargos em empregos, o que só pode­rá alcançar os cargos efetivos que estejam vagos, tendo em vista que os cargos em comissão foram excluídos da abrangência da lei; por outro lado, se o cargo efetivo estiver ocupado, estará o servidor regido pela Lei n^a 8.112/90 e, por­tanto, também excluído do alcance da lei (art. I^a, § 2^a, II).

Nos Estados e Municípios, os servidores celetistas reger-se-ão pela CLT com as derrogações constantes da própria Constituição Federal. Sendo da União a competência privativa para legislar sobre direito do trabalho, não é possível a promulgação de leis estaduais e municipais que derroguem total ou parcial­mente as normas da CLT para os servidores públicos.

Na vigência da Constituição anterior, utilizava-se a expressão funcio­nário público para designar o atual servidor estatutário. A expressão man­tém-se em algumas leis mais antigas, como é o caso da Lei paulista n 10.261. de 28-10-68, que instituiu o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Esta­do de São Paulo, ainda em vigor. Essa categoria só existia na Administração Direta (incluindo Executivo, Judiciário e Legislativo), pois apenas ele ocupava cargo público criado por lei e se submetia ao Estatuto; os servidores autárquicos ou tinham regime estatutário próprio ou se submetiam à CLT, sendo seus car­gos criados pelo Poder Executivo.

A Constituição de 1988, que substituiu a expressão funcionário pú­blico por servidor público, previu, na redação original, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas (art. 39). A partir da Emenda Constitucional n^Q 19, de 4-6-98, a exigência deixou de existir, de modo que cada esfera de governo poderá instituir o regime estatutário ou o contratual, com possibilidade de conviverem os dois regimes na mesma entidade ou órgão, não havendo necessidade de que o mesmo regime adotado para a Administração Direta seja igual para as autarquias e fundações públicas.

Algumas categorias se enquadrarão necessariamente como servidores estatutários, ocupantes de cargos e sob regime estatutário, estabelecido por leis próprias: trata-se dos membros da Magistratura, do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública. Embora exer­çam atribuições constitucionais, fazem-no mediante vínculo empregatício com o Estado, ocupam cargos públicos criados por lei e submetem-se a regime estatutário próprio estabelecido pelas respectivas leis orgânicas. Também os servidores que trabalham em serviços auxiliares da justiça serão ocupantes de cargos, conforme decorre do artigo 96,1, e, da Constituição.

Os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas regem-se pela legislação trabalhista. Para as empresas que exercem atividade econômica, esse regime é imposto pelo artigo 173, § I^a, da Constituição. Para os demais, não é obrigatório, mas é o que se adota por meio das leis ordinárias, por ser o mais compatível com o regime de direito privado a que se submetem.

13.2.3 Militares

Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços ao Esta­do, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remu­neração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional n^a 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inseri­do em seção denominada “servidores públicos militares”.

A partir dessa Emenda, ficaram excluídos da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previ­são expressa nesse sentido, como é o caso do artigo 37, incisos XI, XIII, XIV e XV e do artigo 40, §§ I^a e 2^a, e 142, § 3^a, VIII e IX da Constituição. A eles aplicam-se também, conforme artigo 42, § I^a, e 142, § 3^a, algumas normas pró­prias dos trabalhadores privados, previstas no artigo 7^a, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV

Seu regime é estatutário, porque estabelecido em lei a que se subme­tem independentemente de contrato. Esse regime jurídico é definido por legislação própria dos militares, que estabelece normas sobre ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para a inatividade, direitos, deveres, remu­neração, prerrogativas (art. 42, § I^a, e 142, § 3^a, X, da Constituição).

13.2.4 Particulares em colaboração com o Poder Público

Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Esta­do, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem fazê-lo sob títulos diversos, que compreendem:

1. delegação do Poder Público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públi­cos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empre­gatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuá­rios do serviço;
2. mediante requisição, nomeação ou designação para o exer­cício de funções públicas relevantes; é o que se dá com os jurados, os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, os co­missários de menores, os integrantes de comissões, grupos de tra­balho etc.; também não têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração;
3. como gestores de negócio que, espontaneamente, assumem determinada função pública em momento de emergência, como epidemia, incêndio, enchente etc.

13.3 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

A Constituição federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração. Cumpre, pois, distingui-las.

Para bem compreender o sentido dessas expressões, é preciso partir da idéia de que na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servi­dores públicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem função.

Daí a observação de Celso Antonio Bandeira de Mello (1975a:17): “cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente”.

Com efeito, as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de venci­mento ou remuneração.

Durante muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia ao cargo e era atribuída ao funcionário público sob regime estatutário.

Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servido­res sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo pú­blico tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públi­cos que, na União, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único (Lei n^e 8.112/90).

No entanto, ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individuali­dade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servi­dores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribui­ções às quais não corresponde um cargo ou emprego.

A função abrangia, antes da atual Constituição, pelo menos, duas modalidades diversas:

1. a de chefia, assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas, normalmente, mediante acréscimos pecuniários ao padrão do fun­cionário, sob os mais variados títulos, como pró-labore, representa­ção, gratificação, função gratificada;
2. a exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores extranumerários, interinos, temporários e que compõem um qua­dro de funções paralelo ao quadro de cargos; normalmente essas funções têm a mesma denominação, remuneração e atribui­ções dos cargos correspondentes, porém são de livre provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem; sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma for­ma de atender às exigências do serviço público, criando-se a fun­ção sem criar-se o cargo; com isto contornava-se a exigência cons­titucional de concurso público para a investidura.

A Constituição de 1967, com a norma do artigo 106, pretendeu restrin­gir a possibilidade de existência desse quadro paralelo, ao prever regime espe­cial apenas para a admissão de servidores em serviços de caráter temporário e contratação para funções de natureza técnica especializada. No entanto, no Estado de São Paulo, a norma foi totalmente desvirtuada, mantendo-se, pela Lei n^a 500, de 13-11-74, um Quadro de funções para serviços permanentes, paralelo e análogo ao Quadro de cargos.

A Constituição de 1988 restringiu ainda mais, pois, de um lado, previu regime jurídico único (hoje não mais exigido, em decorrência da Emenda Cons­titucional n^a 19/98), regime esse que poderia ser estatutário ou contratual, a critério de cada unidade da federação; de outro lado, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional inte­resse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um qua­dro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem- se que ter em vista dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para as quais não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contra­tação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei n^fi 8.112/ 90 definia, no artigo 233, § 3², as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei n^fl 8.745, de 9-12- 93, que agora disciplina a matéria, com as alterações introduzidas pela Lei n^fi 9.849, de 26-10-99;
2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, di­reção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o le­gislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confi­ança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V ao determinar, com a redação da Emenda Constitucional n² 19, que “as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por sena­dores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribui­ções de direção, chefia e assessoramento”.

Com isso, fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37. II. exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego. Nos ca­sos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contrata­dos temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administra­ção’ ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige con­curso público.

A discussão quanto aos dois tipos de função atualmente existentes é de fundamental importância, porque há uma série de normas constitucionais que, ao fazerem referência a cargo, emprego ou função, estão-se referindo às fun­ções de confiança e não à função temporária exercida com base no artigo 37, IX. Qualquer outra interpretação seria inaceitável, por não se compatibilizar com a transitoriedade e excepcionalidade dessas contratações.

É o caso do artigo 38, que prevê o afastamento do cargo, emprego òu função, para o exercício de mandato; não seria admissível que um servidor contratado temporariamente pudesse afastar-se com essa finalidade. Ainda a norma do artigo 61, § l², II, a, que exige lei de iniciativa do Executivo para a criação de cargos, funções ou empregos públicos; seria totalmente inviável conceber-se a fixação de determinado número de funções para atender a situa­ções eventuais e imprevisíveis.

Cabe também lembrar que o artigo 61, § l², inciso II, a, da Constitui­ção exige lei de iniciativa do Presidente da República, para a criação de car­gos, funções ou empregos públicos na Administração Direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. Essa exigência de lei para a criação de função não se aplica no caso do artigo 37, IX, pela impossibilidade de previsão das ocorrências excepcionais que justificarão a medida. As Constituições dos Es­tados e as Leis Orgânicas dos Municípios, em regra, repetem a mesma exigên­cia de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para a criação de cargos, empregos e funções.

Texto de

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 37ª ed. – Rio de Janeiro – Forense – 2024 – pg 597

Escrito por

Professor Artur

Advogado, Cirurgião Dentista e Professor Universitário Mais de 20 anos dedicados ao ensino

Atualizado em 02/08/2026