AULA 08A – LICITAÇÕES – Texto Maria Sylvia Zanella Di Pietro

DIREITO ADMINISTRATIVO – Administração Pública

Prof. Artur Arantes

AULA 08A

LICITAÇÕES

TEXTO COMPLENTAR AUXILIAR DE ESTUDO – Com objetivo de facilitar os estudos de meus alunos, reproduzo esse excelente texto dessa renomada Autora – conforme bibliografia indicada

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 37ª ed. – Rio de Janeiro – Forense – 2024 pp. 363 – 386

LICITAÇÕES

9.1 – CONCEITO

9.2 – DIREITO POSITIVO

9.3 – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES – ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI N° 14.133/21

9.4 – OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

9.5 – PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

9.5.1           – Princípio da legalidade

9.5.2           – Princípios da impessoalidade, do julgamento objetivo e da competitividade

9.5.3           – Princípio da moralidade e da probidade

9.5.4           – Princípios da transparência, da publicidade e da motivação

9.5.5 – Princípios da eficiência, da celeridade, da economicidade, do planejamento e da eficácia

9.5.6           – Princípio do interesse público

9.5.7           – Princípio da igualdade

9.5.8           – Princípio da segregação de funções

9.5.9           – Princípio da vinculação ao edital

9.5.10 – Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

9.5.11 – Princípio do desenvolvimento nacional sustentável

9.5.12 – Princípio da segurança jurídica

9.5.13 – Observância de normas da LINDB

9.1  CONCEITO

Aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi[1], pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

Ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitação é um procedimento Integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, os anúncios, as atas etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos e as impugnações.

Aexpressão ente público no exercício da função administrativa justifica-sepelofatode que mesmo as entidades privadas que estejam no exercício de função pública, ainda que tenham personalidade jurídica de direito privado, submetem-se à licitação. Note-se que as entidades da Administração Indireta, com personalidade de direito privado, como empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, costumam ser chamadas por alguns autores de entidades públicas de direito privado, por terem o regime de direito comum parcialmente derrogado por normas de direito público; é o caso dos dispositivos constitucionais que impõem licitação (arts. 22, XXVII, e 37, caput, combinado com o inciso XXI, e com o art. 173,§ 1°,inciso III, da Constituição).

Pelalicitação,aAdministração abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta. Quando a Administração convida os interessados pela forma de convocação prevista na lei (edital ou carta-convite), nesse ato convocatório vêm contidas as condições básicas para participar da licitação, bem como as normas a serem observadas no contrato que se tem em vista celebrar o atendimento à convocação implica a aceitação dessas condições por parte dos interessados. Daí a afirmação segundo a qual o edital é a lei da licitação e, em consequência, a lei do contrato. Nem a Administração pode alterar as condições, nem o particular pode apresentar propostas ou documentação em desacordo com o exigido no ato de convocação, sob pena de desclassificação ou inabilitação, respectivamente.

Finalmente,aexpressão possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecione a mais conveniente para a celebração de contrato encerraoconceitodelicitação.Nodireito privado, em que vigora o princípio da autonomia da vontade, o contrato celebra-se mediante apresentação de uma oferta que o outro aceita. No Direito Administrativo, a licitação equivalente a uma oferta dirigida a toda a coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas apresentarão suas propostas, que equivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da Administração; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro dos requisitos fixados no ato convocatório.

No direito brasileiro, a Lei n° 14.133, de 1°-4-2021, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública, indica, no art. 11, os objetivos da licitação, permitindo a formulação de outro conceito: licitação é o procedimento prévio à celebração dos contratos administrativos, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração assegurar a justa competição, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução do contrato, bem como incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável

9.2 DIREITO POSITIVO

Na Constituição de 1967, não havia norma expressa definindo a competência para legisla sobre licitação, o que deu margem à formação de duas correntes doutrinárias: uma entendendo que licitação é matéria de direito financeiro, a respeito da qual cabe à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas (art. 8°, XVII, c e $ 2°); e outra vendo a licitação como matéria de direito administrativo, de competência legislativa de cada uma das unidades da federação.

A controvérsia surgiu com a Lei Federal n° 5.456, de 20-6-68, que determinou a aplicação, aos Estados e aos Municípios, das normas relativas às licitações, previstas no Decreto-lei n°200, de 25-2-67. E prosseguiu com a promulgação do Decreto-lei no 2.300, de 21-11-86, que dispondo sobre licitações e contratos da Administração Federal, determinou, no art. 85, que se aplicariam aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e aos Territórios as normas gerais nele estabelecidas.

Para os adeptos da primeira corrente, essas normas eram válidas; para os da segunda, elas eram inconstitucionais e feriam o princípio da autonomia das unidades federadas para legislar sobre essa matéria.

A Constituição de 1988 pôs fim à controvérsia, ao dar competência privativa à União para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle” (art. 22, XXVII). Essa norma imprimiu validade inconteste ao art. 85 do Decreto-lei no 2.300/86, significando que Estados e Municípios podiam exercer competência legislativa suplementar em matéria de licitação (art. 24, $ 2°, e art. 30, II, da Constituição). A Emenda Constitucional no 19/98 deu nova redação ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal, atribuindo à União competência privativa para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, $ 1°, III”.

            A grande dificuldade com que se defrontava o intérprete do Decreto-lei no 2.300/86 decorria da falta de técnica legislativa, que levou seus redatores a inserirem num texto normas gerais, de âmbito nacional, e normas especiais, de âmbito federal, sem qualquer critério orientador que   permitisse distinguir umas das outras. Isto levava a resultados negativos, pois a interpretação do oposto ao que levou as Constituições brasileiras, desde 1946, a dar à União competência para estabelecer normas gerais: a uniformização de determinados princípios em todo o território nacional. No Estado de São Paulo, a Lei n° 6.544, de 22-11-89, procurou fazer a adaptação da legislação estadual à lei federal, reproduzindo as suas disposições, com pequenas alterações.

            A Lei Federal n. 8.666, de 21-6-93, com alterações posteriores, revogou o Decreto-lei no 1300/86. Conforme constava de seu preâmbulo, ela “regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.

            Intensificando a tendência legislativa centralizadora da União e com flagrante invasão na área de competência dos Estados e Municípios para a legislação suplementar, o art. 1º afirmava, textualmente, que “esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dosPoderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”

Enquanto o Decreto-lei n° 2.300/86, com a norma do art. 85, deixava a possibilidade de separar as normas gerais das que não tinham essa natureza (ainda que com a apontada dificuldade), a Lei n° 8.666/93 já declarava, no art. 1°, que todas as disposições nela contidas têm a natureza de normas gerais. Se alguma dúvida houvesse, ela se dissiparia com a norma do art.118, que determina aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta a obrigatoriedade de adaptarem as suas normas sobre licitações e contratos “ao disposto nesta Lei”.

A inconstitucionalidade do art. 1° da Lei n° 8.666/93 era manifesta, porque nada deixava para que Estados e Municípios legislassem em matéria de licitação e contrato administrativo. Apenas o art. 115 concedia aos “órgãos da Administração” (não aos legislativos estaduais e municipais) competência para expedirem normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência; essas normas, após aprovação da autoridade competente, deveriam ser publicadas na imprensa oficial (parágrafo único). Ambas as determinações eram inúteis; a primeira, porque a lei está conferindo a órgãos administrativos uma competência que eles já detêm, qual seja, a de editar atos normativos (regulamentos, resoluções, portarias) que permitam facilitar ou aperfeiçoar o cumprimento da lei; a segunda, porque a publicidade é princípio que decorre do art. 37 da Constituição e constitui condição para que os atos administrativos produzam efeitos externos.

Ainda sobre licitação, foram promulgadas outras leis: a Lei n° 10.520, de 17-7-2002, que instituiu nova modalidade denominada pregão; a Lei Complementar n° 123, de 14-12-2006 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que,nosarts.42a49,contém normas sobre licitação, favorecendo as microempresas e empresas de pequeno porte; a Lei no 11.488, de 15-6-2007, que no art. 34 determina a aplicação da Lei Complementar no 123/06 às Sociedades Cooperativas; a Lei n° 12.462, de 4-8-2011, que, dentre outras medidas, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC); aLeino12.232,de29-4-2010,que disciplina os contratos de publicidade; a Lei no 12.598, de 22-3-2013 (regulamentada pelo Decreto n° 7.970, de 28-3-2013), que estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa.

Conforme demonstrado no capítulo 8, foi promulgada uma nova lei sobre licitações e contratos administrativos – a Lei no 14.133, de 1°-4-2021 -, que também determina, no art. 1º que suas normas têm o caráter de normas gerais. Em consequência, ficam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com a competência para estabelecer normas específicas aplicáveis em seu âmbito de atuação, conforme determina o art. 22, XXVII, da Constituição.

Inúmeros dispositivos dessa lei dependem de regulamentação, não sendo, portanto, autoaplicáveis. São cerca de 50 dispositivos em que a previsão de regulamento consta expressamente além de outros em que existe essa necessidade, ainda que não conste expressamente da lei.

Embora a Lei n° 14.133 contenha normas gerais sobre contratação e licitação para todos os entes federativos (o que se aplicaria também aos regulamentos), o art. 187 determina que “os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei”.

Essa Lei, em sua redação original, revogou, no art. 193:

I – os arts. 89 a 108 da Lei n° 8.666/93, que tratam dos crimes e das penas em matéria de licitações, bem como do processo e do procedimento judicial para sua apuração; em substituição a esses dispositivos, o art. 178 da nova Lei de Licitações incluiu o Capítulo II-B no Código Penal (Decreto-lei no 2.848, de 7-12-40)sobreos “crimes em licitações e contratos administrativos”;

II – a Lei n° 8.666/93, a Lei n° 10.520, de 17-7-2002 (Lei do Pregão), e os arts, |a 47-A da Lei n° 12.462, de 4-8-2011 (Lei do RDC – Regime Diferenciado de Contratação), após decorridos dois anos da publicação oficial da nova lei

Em decorrência desse segundo inciso, a Lei n° 8.666, a Lei n° 10.520 e os arts. 1°a 47-A da Lei n° 12.462 continuariam a ter aplicação até 1-4-2023, nas seguintes hipóteses:

(a) para os contratos cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor da Lei no 14.133/21

(b) por opção da Administração Pública, a ser indicada expressamente no edital, até o decurso do prazo de dois anos a contar da publicação da nova lei, hipótese em que o contrato, durante toda a sua vigência, seria regido pelas regras das Leis revogadas. É o que decorre dos arts. 190e 191 da Lei n° 14.133.

O art. 190 determina que “o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada”. Vale dizer que, embora as leis referidas no inciso II do art. 193 já estejam revogadas desde 1°-4-2023, elas continuarão a ser aplicadas aos contratos celebrados sob sua regência Trata-se de aplicação do princípio da irretroatividade das leis, decorrente do disposto no art.5°, inciso XXXVI, da Constituição.

No entanto, o art. 191 da Lei n° 14.133 foi alterado pela Medida Provisória n° 1.167, de 31-3-2023, com o objetivo de prorrogar, até 30-12-2023, a possibilidade de opção pela aplicação Leis revogadas pelo art.193, II, da Lei n° 14.133. Esse dispositivo, no inciso II, passou a determinar que a possibilidade de opção leis ocorrerá em 30-12-2023. Pela redação dada ao art. 191, “até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, desde que: I – a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023; e II – a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta”. Ocorre que essa Medida Provisória teve sua vigência encerrada por decisão do Congresso Nacional, conforme Ato n° 51, de 3-8-2023sem que tivesse sido convertida em lei.

A Medida Provisória n° 1.167 teve a sua vigência encerrada em 28-7-2023, sem converter-se em lei, por decisão do Congresso Nacional adotada pelo Ato n° 51, de 3-8-2023.

Mas a Lei Complementar n° 198, de 28-6-2023, alterou a redação do art. 193, inciso Il da Lei n° 14.133/21, para determinar que a revogação das Leis nos 8.666/93 e 10.520/02 e dos arts. 1° a 47-A da Lei n° 12.462/11 ocorreria em 30-12-2023. Portanto, a possibilidade de opção prevista no art. 191 continuou a aplicar-se até essa data. Feita essa opção, os contratos firmados nesse período continuarão a reger-se pela legislação revogada até que ocorra a sua extinção.

Nos termos do § 1º do art. 191, “na hipótese do caput, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193, o respectivo contrato será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência”. Pelo § 2º, “é vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no inciso II do caput do art. 193”. Pelo art. 189, “aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1° a 47 da Lei n° 12.462, de 4 de agosto de 2011”. Isto significa que, ao interpretar dispositivos que façam referência a essas leis, tem que substituí-las pelas normas da Lei n° 14.133.

Quanto à concessão e permissão de serviço público e de obra pública, às parcerias público-privadas e aos contratos de publicidade, todos disciplinados por legislação própria, aplicar-se-á, subsidiariamente, a Lei n° 14.133, conforme previsto em seu art. 186.

Ainda existem outras leis sobre concessão de determinados serviços públicos, como telecomunicações, portos, energia, transporte ferroviário e outros, com normas específicas sobre licitação.

9.3 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES – ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI N. 14.133/21

A Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021, estabelece normas sobre licitações e contratos administrativos, repetindo algumas normas da Lei n° 8.666, de21-6-93, e adotando muitas das normas da Lei do Pregão (Lei n° 10.520, de 17-7-2002) e da Lei do RDC (Lei n° 12.462, de 4-8-2011). Inclusive, adota muitas das inovações introduzidas por esta última lei.

Quanto às entidades abrangidas, a Lei n° 14.133, dando cumprimento aos dispositivos constitucionais (arts. 22, XXVII, 37, XXI, e 173, § 1º, III), manda aplicar suas normas às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1°), abrangendo os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa (art. 1º, I), bem como os fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública (art. 1º, II). Excluiu de sua abrangência as empresas públicas e as suas subsidiárias (art. 1º, § 1º), regidas pela Lei n° 13.303, de 30-6-2016 (lei das estatais), ressalvado o disposto no art. 178, que acrescentou ao Código Penal um capítulo II-B, pertinente aos “crimes em licitações e contratos administrativos”.

Quantoàs contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior, obedecem às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos na Lei n° 14.133, “na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado” (§ 2º do art. 1º).

Também podem fugir ao regime estabelecido pela Lei n° 14.133, as licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte ($ 3° do art. 1°).Ocorre, nesse caso, relativo abrandamento do princípio da legalidade.

Quanto à obrigatoriedade de licitação por entidades do terceiro setor (designadas como organizações da sociedade civil de interesse público), mediante a utilização de recursos públicos, a matéria está hoje disciplinada pela Lei no 13.019, de 31-7-2014 (com alterações posteriores),analisada no Capítulo 11, mais especificamente no item11.8.

São tipos de contratos alcançados pela Lei n° 14.133:

I – alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II – compras, inclusive por encomenda;

III – locação;

IV – concessão e permissão de uso de bens públicos;

V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação (art. 2º).

São tipos de contratos excluídos do âmbito da Lei (art. 3º):

I- contratos que tenham por objeto operações de crédito interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantias relacionadas a esses contratos.

II – contratações sujeitas a nomas previstas em legislação própria. A Lei no 14.133 não repete a norma do artigo 62, § 3º da Lei n° 8.666, quanto à aplicação das normas gerais aos contratos de direito privado, significando isto que eles continuarão a submeter-se à legislação específica a eles pertinente. No entanto, não é possível afastar inteiramente a aplicação de normas de direito público, referentes à competência, à forma, ao procedimento, ao motivo, a finalidade, dentre outras.

Aplicam-se, às licitações e aos contratos regidos pela Lei n° 14.133, os arts. 42 a 49 da Lei Complementar n° 123, de 14-12-2006 (sobre microempresas e empresas de pequeno porte)- art. 4º, com as exceções previstas no § 1º do mesmo dispositivo.

9.4 OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

O art. 11 da Lei n° 14.133 repete alguns objetivos que já constavam do art. 3º da Lei n° 8.666/93 e do art. 1º, § 1°, da Lei n° 12.462/11 (RDC), com alguns acréscimos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

 II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

 III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

O art. 6º, LVI, define o SOBREPREÇO como o “preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi integrada ou integrada”.

O art. 6º, LVII, define o SUPERFATURAMENTO como dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:

(a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

(b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;

(c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

(d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços.

O parágrafo único do art. 11 inova ao introduzir norma que visa a facilitar a consecução dos objetivos previstos no caput, estabelecendo que:

 “a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.

9.5 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Não há uniformidade entre os doutrinadores na indicação dos princípios que informam a licitação. José Roberto Dromi[2] indica dois: o da livre concorrência e o da igualdade entre os concorrentes; Sayagués Laso[3] também aponta dois: o da igualdade de todos frente à Administração e o estrito cumprimento do edital; AdilsonAbreuDallari[4]fala em trêsprincípios: os da igualdade, da publicidade e da rigorosa observância das condições do edital: esses três Celso Antônio Bandeira de Mello[5] acrescenta o da possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores, Hely Lopes Meirelles[6]   relaciona maior número de princípios: procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação aos termos do instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória.

Uma primeira observação é no sentido de que a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é uma decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administração terá que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse público.

O princípio da indisponibilidade do interesse público também exige que as empresas estatais, embora regidas pelo direito privado, se submetam à licitação, uma vez que administram recursos total ou parcialmente públicos. A exigência decorre também da Constituição, por força do já mencionado art. 37, XXI, e do art. 22, XXVII, que dá à União competência para estabelecer normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, para as Administrações Públicas Diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, $ 1°, III. Esteúltimodispositivo,alteradopela Emenda Constitucional n° 19/98, prevê que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sejam regidas por estatuto jurídico que disponha, entre outras coisas, sobre licitação e contratação, com observância dos princípios da Administração Pública.

Isto significa que, com a nova redação do dispositivo constitucional, as empresas estatais passaram a dispor de procedimento próprio para suas licitações. Esse procedimento foi definido pela Lei n° 13.303, de 30-6-2016 (Lei das Estatais). As empresas, no entanto, não estarão dispensadas de observar os princípios da licitação[7].

            Afora o princípio da indisponibilidade do interesse público, que está na base da exigência de licitação para a celebração de contratos administrativos, existe outros que se referem ao próprio procedimento: em suas várias fases vão se colocar em confronto o interesse público na escolha da melhor oferta e o interesse particular em contratar com a Administração. Seguindo mais a linha de Hely Lopes Meirelles, o art. 3° do Decreto-lei n° 2.300, de 21-11-86, determinava que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; a esses o art. 3° da Lei n°8.666,de21-6-93,acrescentouosda legalidade, da impessoalidade e da moralidade, já previstos no art. 37, caput, da Constituição. A Lei n° 14.133/21 acrescentou mais 14 princípios no art. 5°, resultando num total de 22 princípios a serem observados na aplicação da lei: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculaçãoaoedital,julgamentoobjetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-lei n° 4.657, de 4-9-42 (Lei de Introdução às Norma do Direito Brasileiro). Ainda outros princípios não previstos expressamente na Lei n° 14.133podem ser mencionados, em especial o da adjudicação compulsória, o da ampla defesa, o de participação popular, todos eles decorrendo expressa ou implicitamente da própria Lei no 14.133c de outras leis esparsas, estando amplamente consagrados no direito brasileiro.

            O princípio da adjudicação compulsória significa que, uma vez concluído o procedimento licitatório, a Administração Pública só pode atribuir o objeto da licitação ao vencedor. Segundo Hely Lope Meirelles (2003:267) “a adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”. Adverte ele, no entanto, que “o direito do vencedor se limita à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Ad ministração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato quando ocorram motivos para essas condutas”. Mais recentemente, fala-se em princípio da sustentabilidade da licitação ou princípio da licitação sustentável (previsto como princípio, no art. 5°, e inserido entre os objetivos da licitação no art. 11 da Lei n° 14.133).

9.5.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade, já analisado no item 3.4.1 em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei no 14.133/21,cujo art. 164 confere a qualquer pessoa a legitimidade para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até três dias úteis antes da data de abertura do certame. Isto significa que qualquer pessoa, física ou jurídica, é titular de direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei. A Administração Pública é obrigada a responder à impugnação ou ao pedido de esclarecimento por meio eletrônico oficial no prazo de três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame (parágrafo único do art. 164).

Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância das normas legais pode impugnar o procedimento, não apenas na esfera administrativa, mas também na judicial.

Além disso, mais do que direito público subjetivo, a observância da legalidade foi erigida em interesse difuso, passível de ser protegido por iniciativa do próprio cidadão. É que a Lei no 14.133 previu várias formas de controle em capítulo sobre “controle das contratações”, dentre as quais a possibilidade de participação popular. Com efeito, o $ 4° do art. 170 prevê que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação desta Lei”.

Previsto no art. 37, caput, da Constituição e em várias leis ordinárias, o princípio da legalidade designa a obrigatoriedade de submissão do procedimento da licitação e do contrato às normas constitucionais e infraconstitucionais vigentes, observada a hierarquia legislativa: Constituição Federal, Lei de Licitações, LINDB, Leis de Processo Administrativo (e respectivos regulamentos); nas esferas estadual, distrital e municipal, ainda devem ser observadas as Constituições Estaduais, as Leis Orgânicas dos Municípios, as leis de licitações, as leis de processo administrativo, onde houver.

A Lei n° 14.133 contempla algumas situações em que as suas normas podem deixar de ser observadas, flexibilizando, desse modo, a aplicação do princípio da legalidade quando em confronto com outros valores ou princípios:

(i) o art. 147, parágrafo único, determina que “caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”. Essa norma, que privilegia o princípio da segurança jurídica, está em consonância com os arts. 20, parágrafo único, 21, caput e parágrafo único, da LINDB[8]. A ideia é a de que, em algumas situações, a invalidação do procedimento ou do contrato pode causar prejuízo maior do que a manutenção do ato ilegal. No caso de manutenção do ato, embora ilegal, não pode ser dispensada a responsabilização do agente que praticou o ato ilícito.

(ii) o art. 1°, $ 2°, permite que as contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedeçam às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos na Lei, “na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado”.

(iii) o art. 1°, $ 3°, autoriza o uso de condições especiais e peculiares constantes de Acordos Internacionais aprovados no Congresso e devidamente ratificados ou determinados por agências ou organismos estrangeiros, inclusive quanto à seleção e ao contrato, no caso em que a licitação envolver recurso proveniente de entes estrangeiros ou internacionais de que o Brasil seja parte.

9.5.2   Princípios da impessoalidade, do julgamento objetivo e da competitividade

O princípio da impessoalidade, já analisado no item 3.4.3, aparece, na licitação, intimamente ligado aos princípios da isonomia, da competitividade e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.

Na Lei n° 14.133, pode-se afirmar que ele se desdobra em subprincípios, que constituem aplicação da impessoalidade, a saber, a igualdade (analisada no item 9.5.7), o julgamento objetivo e a competitividade.

O princípio do julgamento objetivo, que constitui desdobramento da impessoalidade, significa que a classificação das propostas deve observar os critérios fixados no edital, dentre os que constam do art. 33 da Lei n° 14.133, a saber:

I – menor preço;

II – maior desconto;

III -melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão; e

VI – maior retorno econômico[9].

Nenhum outro critério pode ser adotado pela Administração Pública. A lei quer vedar o julgamento baseado em critérios subjetivos, pessoais, da autoridade julgadora. Mas a objetividade também deve existir nos procedimentos auxiliares da licitação conforme previsto no art. 78, § 1°, nos pareceres jurídicos, na forma do art. 53, $ 1°,inciso na fiscalização de controle, de conformidade com o art. 171, II.

O princípio da competitividade, que também decorre da impessoalidade, significa que t de interesse da Administração Pública atrair o maior número possível de propostas no procedimento licitatório. Constituem aplicação desse princípio, dentre outras medidas:

(i) o planejamento de compras, previsto no art. 40, que deve ser feito mediante análise dos fatores indicado no $ 2° do mesmo dispositivo, dentre os quais “o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado” (inciso III);

(ii) a exigência de prova de qualidade de produto apresentado como similar ao das marcas indicadas no edital (art. 42);

(iii) a proibição de que, nas licitações internacionais, o edital preveja condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro (art. 52, § 6°).

9.5.3 – Princípio da moralidade e da probidade

O princípio da moralidade, conforme visto nos itens 3.4.11 e 18.1, exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade e a ideia comum de honestidade. Além de previsto nos arts. 37, caput, e 5°, LXXIII, da Constituição, o Decreto-lei no 2.300/86 o incluía no art. 3° com o nome de princípio da probidade, que nada mais é do que honestidade no modo de proceder.

A Lei n° 14.133/21, da mesma forma que a anterior Lei n° 8.666/93, faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37, § 4°). 0ato de improbidade administrativa está definido na Lei no 8.429, de 2-6-92, em grande parte alterada pela Lei n° 14.230, de 25-10-2021

Vários dispositivos da Lei no 14.133 dão aplicação ao princípio da moralidade e à probidade administrativa, como, exemplificativamente: (i) art. 7°, inciso III, que veda a indicação, para as funções de execução da lei, de cônjuge ou companheiro de licitante ou contratados habituais da Administração ou que tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil; (ii)arts. 9° e 14, que contemplam hipóteses de vedação à participação no procedimento licitatório;(iii) art. 25, $ 4°, que exige a implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto; (iv) art. 155, que, ao definir as infrações administrativas, inclui várias que constituem infração à moralidade e à probidade administrativa, como, por exemplo: “fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato” (inciso IX), “comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza” (inciso X), “praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação” (inciso XI).

Vale lembrar que alguns dos princípios da licitação constituem aplicação do princípio maior da moralidade, como o da segregação de funções, o da razoabilidade, o da proporcionalidade, o do julgamento objetivo, o da impessoalidade, dentre outros.

9.5.4 – Princípios da transparência, da publicidade e da motivação

O princípio da transparência não é previsto, com essa denominação, na Constituição de 1988. Mas está nela implícito, pela presença de subprincípios, como os da publicidade e do direito à informação, alémdosprincípiosda motivação e da participação popular nocontrole Administração Pública, também implícitos na Constituição. O princípio da transparência g que a atuação da Administração Pública seja amplamente divulgada e aberta ao conhecimento público, somente sendo permitido o sigilo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição. A publicidade (analisada de forma mais ampla no item 3.4.10 deste livro) constitui princípio relevante para o controle da Administração Pública. Diz respeito não apenas à divulgação a procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertos aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A publicidade tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação.

Na Lei n° 14.133, existem vários dispositivos que impõem a divulgação de atos, contratos ou outras medidas estatais, como requisito de validade e/ou de eficácia jurídica:

(i) o art. 13 exige sejam públicos os atos praticados no processo licitatório, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei;

(ii) o art. 25, $ 3°, exige a divulgação de todos os anexos do edital (minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos), em sítio eletrônico oficial, na mesma data da divulgação do edital;

(iii) o art. 55 estabelece períodos mínimos de divulgação do ato convocatório, contados entre a data de sua publicação até o momento de recebimento das propostas;

(iv) o art. 54 estabelece que a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), criado pelo art. 174 da Lei no 14.133.

(v) o art. 72, parágrafo único, impõe a divulgação, em sítio eletrônico oficial, do extrato do contrato firmado ou do ato que autoriza a contratação direta, sem licitação.

Embutido no princípio da transparência, o direito à informação é assegurado no art.5°, XXXIII, da Constituição, com ressalva para o sigilo indispensável à segurança do Estado e da sociedade. Seguindo o previsto nesse dispositivo constitucional, o art. 13 da Lei n° 14.133estabelece que os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei. Tem aplicação, no caso, a Lei de Acesso à Informação (Lei no 12.527, de 18-11-2011,regulamentada pelo Decreto n° 7.724, de 16-5-2012, com alterações posteriores).

Além da ressalva quanto ao sigilo, contida nos referidos dispositivos, o art. 13, no parágrafo único, ainda permite que a publicidade seja diferida: I – quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; II – quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24.Este último dispositivo permite que orçamento estimado da contratação tenha caráter sigiloso, hipótese em que o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo.

Por sua vez, a Lei de Acesso a Informações (Lei n° 12.527, de 18-11-2011), no art. 8°, impõe aos órgãos e entidades públicas o dever de promover, independentemente de requerimento, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. O $ 1o estabelece que, na divulgação das informações deverão constar, no mínimo, entre outras, as “informações concernentes *procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados”.

Ainda ligado à ideia maior de transparência, a participação do particular no procedimento é garantida pela previsão de audiência pública, a ser realizada facultativamente, de forma eletrônica ou presencial, nos termos do art. 21 da Lei no 14.133, e pela possibilidade, prevista no parágrafo único do mesmo dispositivo, de realização de consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.

Ainda o particular pode participar do controle da licitude do procedimento, mediante a impugnação do edital por irregularidade na aplicação da lei, ou solicitação de esclarecimentos sobre os seus termos (art. 164). A Administração Pública é obrigada a responder à impugnação e ao pedido de esclarecimentos, mediante divulgação da resposta em sítio eletrônico oficial, no prazo de até três dias úteis (parágrafo único do art. 164).

O princípio da motivação (tratado no item 3.4.13 deste livro), também inserido no conceito de transparência, exige que a Administração Pública justifique as suas decisões, indicando expressamente

(i) os fundamentos de fato,

(ii) os fundamentos de direito, além

(iii)das consequências jurídicas e administrativas, tal como previsto nos arts. 20 e 21 da LINDB.

Em vários dispositivos da Lei n° 14.133, existe previsão expressa de exigência de motivação, podendo-se citar, exemplificativamente:

(i) o art. 17, $ 1°, que prevê a possibilidade de ser a fase de habilitação realizada antes da fase do julgamento, como exceção à regra do caput, que prevê o julgamento antes da habilitação;

(ii) o art. 17, § 2°, quando permite que o procedimento seja realizado pela forma presencial, como exceção à forma eletrônica;

(iii) o art. 43, II, que exige despacho motivado da autoridade superior, no processo de padronização;

(iv) o art. 71,II,que prevê a revogação da licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

(v) o art. 147, sobre a declaração de nulidade do contrato, exige avaliação de vários fatores indicados nos incisos I a XI, devendo ser precedida da análise prévia do interesse público envolvido (art. 148);

(vi) o art. 104, IV, que inclui entre as prerrogativas da Administração a de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.

Além dos dispositivos legais em que a motivação é expressamente prevista, é importante lembrar que essa exigência, exatamente por ter a natureza de princípio implícito na Constituição e expresso no art. 2° da Lei n° 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo Federal), é obrigatória em praticamente todos os atos do procedimento licitatório, como nas decisões sobre habilitação, inabilitação, classificação e desclassificação de licitantes, dispensa e inexigibilidade de licitação, dentre outros

9.5.5 – Princípios da eficiência, da celeridade, da economicidade, do planejamento e da eficácia

Introduzido no art. 37 da Constituição de 1988 pela Emenda Constitucional no 19/98 e previsto no art. 2° da Lei de Processo Administrativo federal (Lei n° 9.784/99), o princípio da eficiência é agora inserido entre os princípios da licitação no art. 5° da Lei n° 14.133,designando os meios e instrumentos que devem ser utilizados pela Administração Pública para alcançar o melhor resultado. O seu significado foi analisado no item 3.4.14. Na Lei n° 14.133,eleabrangeossubprincípiosda celeridade, da economicidade, do planejamento edaeficácia.

O princípio da celeridade encontra fundamento no art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal, que garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Na Lei n° 14.133, além da fixação de prazos para a prática de atos do procedimento licitatório, existem várias normas que dão ligação ao princípio da celeridade:

(i) art. 17, $ 1°, que prevê a possibilidade de a habilitação ser realizada antes da apresentação das propostas e do julgamento;

(ii) art. 17, $ 2°, que autoriza, por exceção, a utilização da forma presencial em vez da eletrônica;

(iii) art. 40, II, V, a e b, que autoriza que nas compras seja utilizado o sistema de registro de preços;

(iv) art. 25, $ 1°, que autoriza o uso de minutas padronizadas de editais e contratos;

(v) art. 80, que prevê a pré-qualificação dos licitantes;

(vi) art. 46, V, VI e VII, que prevê, como forma de execução indireta de obras e serviços de engenharia, a contratação integrada (em que os projetos básico e executivo são elaborados pelo próprio contratado, conforme art. 6°, XXXII), a contratação semi integrada (em que o projeto executivo é elaborado pelo contratado, conformeart.6°,XXXIII)e o fornecimento e prestação de serviço associado (emque, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado, conforme art. 6°, XXXIV);

(vii) o art. 49, que permite a contratação de mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço.

O princípio da economicidade constitui aspecto dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porque diz respeito ao custo-benefício, alcançado principalmente mediante planejamento adequado. Embora nem sempre o menor preço leve ao melhor resultado, o legislador força o administrador a gastar o mínimo, quando, no art. 34, determina que o julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço, considerará o menor dispêndio para a Administração.

O princípio da eficácia exige que, pela licitação, se propicie a obtenção dos melhores resultados. A eficácia significa aptidão para produção de efeitos jurídicos. Os instrumentos de eficiência (como a celeridade e a economicidade) têm que ser utilizados de tal modo que não impeçam a eficácia do procedimento. Para esse fim, é relevante o princípio do planejamento, que foi altamente prestigiado na Lei n° 14.133, em vários dispositivos:

(i) art. 6°, incisos XX, XXIV, XXV, XXVI, com os conceitos de estudo técnico preliminar, anteprojeto, projeto básico e projeto executivo;

(ii) art. 12, VII, com a previsão do plano de contratação anual, que objetiva racionalizar as contratações dos órgãos e entidades, garantir o alinhamento com seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das leis orçamentárias;

(iii) art. 18, que estabelece normas sobre a fase preparatória da licitação, definindo-a como caracterizada pelo planejamento e exigindo a sua compatibilização com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias;

(iv) art. 40, que trata do planejamento de compras, que deverá levar em conta a expectativa de consumo anual;

(v) o art. 43, inserido no capítulo que trata das compras, estabelece as normas que devemserobservadasno processo de padronização.

9.5.6  Princípio do interesse público

O princípio do interesse público, considerado implícito na Constituição, é prevista também no art. 2o da Lei de Processo Administrativo federal (Lei no 9.784/99). Já tratado n item 3.4.2 deste livro, é previsto no art. 5° da Lei no 14.133, que contempla algumas norma que lhe dão aplicação:

(i) o art. 71, II, que prevê a revogação da licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

(ii) o art. 47, que recomenda o parcelamento do objeto, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso, contribuindo para aumentar a competitividade,

(iii) o art. 146, pelo qual, em havendo irregularidade na licitação ou no contrato, a decisão sobre suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público;

(iv) o parágrafo único do art. 147, que prevê a possibilidade de continuidade do contrato caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público;

(v) o art. 148, que exige prévia análise do interesse público para a declaração de nulidade do contrato administrativo, a qual operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos.

9.5.7  Princípio da igualdade

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, já que mencionado não apenas no art. 5°, como também inserido entre os objetivos da licitação referidos no art. 1l.A ele é inerente o princípio da justa competição (art. 11, II).

Esse princípio, que está expresso no art. 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais. Na parte final, o dispositivo deixa claro que o procedimento da licitação somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

No art. 9° da Lei n° 14.133, está implícito o princípio da competitividade, decorrente do princípio da isonomia: é vedado aos agentes públicos

“I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes)

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;

III- opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.”

A preocupação com a isonomia e a competitividade ainda se revela em outros dispositivos da Lei n° 14.133/21:

(i) no art. 52, referente às concorrências de âmbito internacional, procura-se estabelecer igualdade entre brasileiros e estrangeiros;

(ii) pelo $ 1o do art. 52, “quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo”;

(iii) pelo $ 3° do art. 52, “as garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro”;

(iv) pelo $ 5° do art. 52, “as propostas de todos os licitantes serão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital”.

Outra aplicação do princípio da isonomia na Lei no 14.133 consta do art. 32, $ 1°,incisos III e IX, ambos aplicáveis ao diálogo competitivo: o primeiro veda a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante; o segundo autoriza a Administração a solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas “desde que não impliquem discriminação ou distorçam a concorrência”.

O art. 337-F, acrescentado ao Código Penal pelo art. 178 da Lei n° 14.133/21, define o crime de “frustração do caráter competitivo de licitação”: “frustrar ou fraudar, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”.

Apesar da preocupação com a igualdade entre os licitantes, a Lei n° 14.133/21 prevê algumas exceções a esse princípio. É que o princípio da isonomia tem que ser analisado, muitas vezes, em conjunto com o princípio da razoabilidade (que exige relação entre meios e fins),porque o tratamento discriminatório é lícito, sem afronta à isonomia, se houver uma justificativa adequada para a diversidade de tratamento. Por exemplo, o art. 26 da Lei n° 14.133 possibilita o uso de margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, bem como para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis O art. 4° da Lei Complementar no 123/06, prevê tratamento discriminatório para empresas de pequeno porte e microempresas. O art. 9°, I, c, já citado, veda a previsão de cláusulas que “sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato”; a contrário sensu, se a previsão, embora aparentemente discriminatória, for pertinente ou relevante para o objeto específico do contrato, ela será válida.

No que diz respeito à razoabilidade das leis (que se confunde com o princípio do devido processo legal substantivo), o que se exige é que as discriminações previstas em lei sejam necessárias para alcançar determinados fins estabelecidos pelo ordenamento jurídico, especialmente pela Constituição.

San Tiago Dantas, que bem analisou o assunto, parte da ideia de que o princípio da igualdade deve ser observado com no limite à função do legislador. Ele reconhece que “a intervenção do Estado nas relações econômicas – a economia planificada ou dirigida – acentua a necessidade de cingir a norma legislativa ao caso concreto, obriga a proceder para com os particulares com diferentes pesos e medidas. O Estado bloqueia os preços de um produto, e deixa livres os de outro. Permite a um fazendeiro que empreenda certa lavoura (a da cana-de-açúcar, por exemplo),e proíbe atividade idêntica a seu vizinho. De sorte que, ou afirmamos a natureza ilimitada dos poderes conferidos ao Legislativo, e para isso reduzimos o princípio constitucional da igualdade a simples preceito programático, com eficácia vinculativa para os órgãos administrativos e judiciários, ou temos de firmar doutrina sobre os limites constitucionais da função legislativa, excluindo dela as leis que não podem ser feitas, e que, se forem, não podem lograr aplicação”. No entanto, afirma a necessidade de que as discriminações, ainda que necessárias, sejam plausíveis, racionais, razoáveis em relação aos fins que o ordenamento jurídico impõe; com isso, “abre-se ao Poder Judiciário a porta por onde lhe vai ser dado examinar o próprio mérito da disposição legislativa; repelindo como ‘undue processes of law’ a lei caprichosa, arbitrária no diferenciar o tratamento jurídico dado a uma classe de indivíduos, o tribunal faz o cotejo da lei especial com as normas gerais do direito, e repele o direito de exceção que não lhe parece justificadas[10].

Do mesmo modo, Celso Antônio Bandeira de Mello (1978:24), ao analisar em profundidade o princípio da igualdade, embora sem referência expressa à razoabilidade ou ao devido processo legal, adota o mesmo entendimento, quando afirma que “as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto desigualdade de tratamento em função dela conferida”. E acrescenta que, “por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas”.

Com relação aos atos administrativos, a razoabilidade exige proporção, correlação adequação entre os meios e os fins (v. item 3.4.12).

É levando em conta o princípio da razoabilidade que devem ser analisadas as exceções isonomia previstas na Lei n° 14.133/21 e em outras leis esparsas.

A primeira exceção resulta implícita do art. 9°, inciso I, c, quando veda ao agente públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que “sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato”. A contrário sensu, conclui-se que, se a circunstância for pertinente ou relevante para o específico objeto do contrato, ela é razoável e, portanto, não fere o princípio da isonomia. É o caso, por exemplo, em que, ocorrendo uma das razões referidas no art. 41, inciso I, a Administração Pública pode indicar uma ou mais marcas ou modelos em licitação que envolva o fornecimento de bens; ou na hipótese em que se façam exigências de habilitação técnica ou financeira indispensáveis à execução do contrato (cf. art. 37, XXI, da Constituição).

A segunda exceção, prevista no art. 26, agasalha a possibilidade de ser estabelecida margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (inciso I) e para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento (inciso II)[11].

O art. 6°, inciso XXXVI, define serviço nacional como aquele “prestado em território nacional, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal” (dispositivo não autoaplicável);e o inciso XXXVII define produto manufaturado nacional como o “produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal” (dispositivo não autoaplicável).

Não existe, na Constituição, dispositivo específico que permita discriminação em favor de produtos e serviços nacionais em detrimento dos estrangeiros. A justificativa tem que ser buscada em princípios mais genéricos, como os da soberania (art. 1°, I), o da garantia do desenvolvimento nacional (art. 3°, II), o da promoção e capacitação tecnológicas, com apoio e estímulo às empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País (art. 218 e parágrafos), incentivo ao mercado interno, definido como patrimônio nacional (art. 219).

            Com base nesses dispositivos, é possível incluir nos instrumentos convocatórios exigências que confirmam a margem de preferência prevista na Lei n° 12.349/10.

No entanto, a previsão da margem de preferência não poderá implicar desrespeito ao art. 37, XXI. da Constituição, com exigências de qualificação técnica não essenciais ao específico reto do contrato.

A terceira exceção é a que se contém no $ 1° do art. 60 da Lei n° 14.133, que assegura, em igualdade de condições, como critério de desempate, preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

“I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação,-os termos da Lei no 12.187, de 29 de dezembro de 2009”[12]. Também aqui valem as observações feites com relação à margem de preferência para serviços e produtos nacionais.

Além disso, a Lei Complementar n° 123, de 14-12-2006, veio criar mais um critério de desempate em favor da microempresa e da empresa de pequeno porte (art. 44), considerando o empate, para esse fim, “aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas mi-empresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada” ($ 1° do art. 44); esse índice é de 5% no caso do pregão ($2°do art. 44). Ocorrendo esse empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado (art. 45, I); se houver empate entre microempresas e empresas de pequeno porte, será realizado sorteio entre elas (art. 45, inciso III). Esse tratamento favorecido, diferenciado e simplificado nas contratações públicas de bens, serviços e obras, foi regulamentado pelo Decreto no 6.204, de 5-9-2007.

Nos termos do art. 60, $ 2°, da Lei no 14.133, “as regras previstas no caput deste artigo mão prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar no 123. De 14 de dezembro de 2006”.

A Lei Complementar n° 123, de 14-12-2006, criou outras exceções em favor das microempresas e empresas de pequeno porte (estendidas também às cooperativas pela Lei no 11.488/07), a saber:

a) exigência de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas para efeito de assinatura do contrato (art. 42, com a redação dada pela Lei Complementar n° 155, de 27-10-2016);

b) preferência em caso de desempate, nos termos já assinalados;

c) possibilidade de emissão de cédula de crédito micro empresarial quando forem titulares de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não pagos em até 30 dias contados da data de liquidação; tais cédulas têm a natureza de título de crédito (art. 46);

d) possibilidade de desfrutarem de tratamento diferenciado e simplificado nas contratações públicas, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das política públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto, e regulamentada na legislação do respectivo ente (art. 47); esses privilégios podem consistir em abertura de licitação destinada exclusivamente à participação dessas empresas, na contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00; exigência de que a subcontratação recaia sobre empresas dessa natureza, desde que o percentual máximo do objeto z ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; possibilidade de estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação dessas empresas, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível (art. 48). Em consonância com o art. 49, não pode ser dispensado esse tratamento diferenciado quando: não f expressamente previsto no instrumento convocatório; não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte, em condições de cumprirem as exigências do instrumento convocatório; não for vantajoso para Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; quando a licitação for dispensável ou inexigível.

As normas dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar n° 123/06 continuam a aplicar-se às licitações realizadas com fundamento na Lei n° 14.133, conforme determina o art. 4o, salvo nas hipóteses de que trata o $ 1o desse dispositivo.

As exceções criadas em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte não conflitam com o princípio da isonomia, tendo em vista que, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza e encontra fundamento nos arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal. O primeiro inclui entre os princípios gerais da ordem econômica o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”; o segundo determina que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensem às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os desiguais.

Ainda outra exceção à regra da isonomia diz respeito às normas que permitem exigências, no instrumento convocatório, que favoreçam o desenvolvimento sustentável, em consonância com o princípio da licitação sustentável; tais exigências são compatíveis com os princípios da isonomia e da razoabilidade, já que as cláusulas discriminatórias, no caso, têm por objetivo a proteção do meio ambiente, com fundamento em preceitos constitucionais, contidos especialmente nos arts. 170, VI, e 225, § 1°, V.

9.5.8 Princípio da segregação de funções

Esse princípio constitui inovação da Lei n° 14.133, embora já fosse anteriormente aplicado pelos órgãos de controle, especialmente os Tribunais de Contas, tendo se desenvolvido na jurisprudência do TCU. Ele é útil para separar as várias fases do procedimento da licitação. No art. 7°, $ 1°, da Lei n° 14.133, existe referência a esse princípio para torná-lo de observância obrigatória pela autoridade máxima do órgão ou da entidade ao promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da lei. A ideia é a de evitar atribuir aos mesmos servidores, na licitação, tarefas da fase preparatória (interna) e da fase externa (competitiva), ou de condução da fiscalização do contrato e de apuração de infrações contratuais em processos sancionadores. Na Lei n° 8.666, não aparecia a expressão segregação de funções, mas o art. 9° já continha uma aplicação desse princípio, ao vedar a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução de obra ou serviço e no fornecimento de bens, do autor do projeto, básico ou executivo.

9.5.9  Princípio da vinculação ao edital

O edital corresponde ao instrumento convocatório do procedimento da licitação. Nos termos do art. 25 da Lei n° 14.133/21, ele deve conter “o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento”.

Em consonância com o princípio da vinculação ao edital, inserido no art. 5°, tanto a Administração como os licitantes vinculam-se aos termos do Edital. Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Os licitantes que deixarem de atender aos requisitos do edital poderão ter suas propostas desclassificadas (art. 59, V) ou ser inabilitados, se não apresentarem as informações e os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade de realizar o objeto da licitação (art. 62).

Quando a Administração estabelece, no edital, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou.

Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.

O princípio da vinculação ao edital não impede as alterações contratuais previstas nos arts.104, I, e 124 da Lei n° 14.133, que são inerentes à mutabilidade que caracteriza os contratos administrativos.

9.5.10 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Já analisados no item 3.4.12 (porque aplicados à toda a Administração Pública), os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerados implícitos na Constituição, como decorrência do Estado de Direito e do princípio da legalidade a ele inerente, exigem observância dasregrasda adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Constituem aplicação desses princípios, dentre outros dispositivos já referidos com relação ao princípio da isonomia:

(i) o art. 37, XXI, da Constituição, na parte final, pelo qual o procedimento da licitação somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

(ii) o art. 41 da Lei no 14.133, que prevê a possibilidade de indicação de marca ou modelo na licitação que envolva o fornecimento de bens, desde que devidamente justificada;

(iii) art. 147 da mesma lei, que prevê, em caso de irregularidade no procedimento ou na execução contratual, a ponderação de vários fatores, na hipótese em que a suspensão da execução ou a declaração de nulidade se revelar medida de interesse público.

9.5.11 Princípio do desenvolvimento nacional sustentável

O desenvolvimento nacional sustentável (também conhecido como princípio da sustentabilidade da licitação ou da licitação sustentável) está previsto como princípio no art. 5o da Le n° 14.133 e inserido no art. 11 entre os objetivos da licitação. Abrange a dimensão ambiental, i econômica, a social e a cultural, conforme previsto no Decreto n° 10.024/19, que regulamento o pregão na vigência da Lei n° 10.320, de 17-7-2002. Na Lei n° 14.230, a preocupação maior parece ser com o meio ambiente.

O primeiro passo nesse sentido talvez tenha sido dado pela Lei n° 6.938, de 31-8-81,que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. No art. 4°, foram definidos os objetivo dessa Política, dentre eles, a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio econômico-social, a difusão de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais, a difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, a divulgação de dados e informações ambientais e a formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico, da preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida.

Por sua vez, o art. 170, inciso VI, da Constituição Federal, na redação original, incluía a defesa do meio ambiente entre os objetivos da ordem econômica. E o art. 225 estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O $ 1° do mesmo dispositivo indica as medidas possíveis para assegurar a efetividade desse direito, dentre elas o dever de “exigir na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (inciso IV) e o de “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (inciso V)

Posteriormente, o art. 170, VI, foi alterado pela Emenda Constitucional no 42/03, para colocar como princípio da ordem econômica a “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e dos seus processos de elaboração e prestação”. Estava posto o fundamento constitucional para as chamadas licitações sustentáveis ou licitações verdes, em que se combinam os objetivos tradicionais da licitação (de buscar a melhor proposta para a Administração e garantir a isonomia aos licitantes)com o de desenvolvimento sustentável, que procura preservar o meio ambiente, em harmonia com fatores sociais e econômicos.

A partir daí sucederam-se as normas legais visando a garantir o princípio da sustentabilidade das licitações.

A Lei n° 12.187, de 29-12-2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudanças do Clima, no art. 6°, inciso XII, indicou como instrumento dessa Política “as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentreasquaiso estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos”.

A Lei n° 12.305, de 2-8-2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, no art. 7°, XI, incluiu, entre os objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, a “prioridade,

nas aquisições e contratações governamentais, para:

(a) produtos reciclados e recicláveis;

(b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social ambientalmente sustentáveis”.

            A Lei n° 12.836, de 2-7-2013, veio alterar o Estatuto da Cidade (Lei no 10.257, de 10-7-2001)para incluir entre os objetivos da política urbana o “estímulo à utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais”(art. 2°,XVII). Incentivo semelhante foi previsto para as operações urbanas consorciadas, com o acréscimo, pela mesma lei, de um inciso III ao $ 2° do art. 32do Estatuto da Cidade.

Por sua vez, a Lei n° 8.666/93, que já previa, desde a redação original, o impacto ambiental entre os requisitos a serem observados na elaboração dos projetos básicos e executivos de obras e serviços (art. 12, VII), teve seu art. 3° alterado pela Lei n° 12.349, de 21-12-2010 para inserir entre os objetivos da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto n° 7.746, de 5-6-2012, com alterações posteriores.

Na esfera federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, editou a Instrução Normativa no 01,de 19-1-2010, que “dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional”. Essa Instrução, no art. 1°, estabelece que “as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas”. Dentre os critérios possíveis a serem utilizados, faz referência, por exemplo, à maior economia no consumo de energia elétrica na climatização e iluminação de ambientes; uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes, aquecimento de água por energia solar; medição individualizada de água e energia elétrica, aproveitamento da água da chuva, exigência de comprovação da origem da madeira, uso de mão de obra, materiais e matérias-primas locais, uso obrigatório de agregados reciclados, observância das regras do Inmetro, aquisição de bens compostos de materiais reciclados, atóxicos e biodegradáveis, cumprimento de requisitos ambientais para certificação pelo Inmetro, uso de embalagens adequadas, emprego de produtos de limpeza e conservação que respeitem normas da Agência de Vigilância Sanitária – Anvisa, redução do desperdício de água, observância à Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama sobre ruído, utilização de equipamentos de proteção individual pelos profissionais terceirizados, treinamento destes mesmos profissionais para redução do consumo da água, energia e da produção de resíduos sólidos, separação dos resíduos recicláveis, atendimento às normas da Agência Brasileira de Normas Técnicas sobre resíduos sólidos, destinação ambiental adequada de pilhas e baterias.

Pelo art. 4°, caput, as obras públicas e os serviços de engenharia, os projetos básico e executivo “devem ser elaborados visando à economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental”

E o art. 5o permite a exigência de que as aquisições sejam, total ou parcialmente, compostas por material reciclado, atóxico, biodegradável e que observem os requisitos ambientais necessários para serem certificados pelo Inmetro como produtos sustentáveis ou de menor impacto ambiental em relação aos seus similares, devendo ser concedida aos licitantes a oportunidade de comprovar o atendimento aos requisitos, também de modo a não prejudicar a ampla competitividade.

A Lei n° 12.462, de 4-8-2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para a construção de estádios e aeroportos necessários à realização dos Jogos Olímpicos

e Paraolímpicos de 2016 e da Copa do Mundo de 2014, inseriu entre os princípios da licitação o do desenvolvimento sustentável. E, no art. 4o, $ 1o, estabelecia que devem ser respeitadas a normas relativas à:

I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;

II – mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;

III – utilização de produtos, equipa mentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais

IV – avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

V – proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e

VI – acessibilidade para o us0por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Por sua vez, o Decreto n° 7.746,de 5-6-2012, com alterações posteriores, regulamentou o art. 3° da Lei n° 8.666/93, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública (Cisap).

Tal Decreto foi recepcionado pela Lei n° 14.133/21, que, além de prever o desenvolvimento sustentável como princípio, no art. 5°, e como objetivo da licitação, no art. 11, ainda lhe deu aplicação nos seguintes dispositivos:

(i) art. 6°, XXIV, e, que define o anteprojeto, exigindo que sejam observados os parâmetros para adequado tratamento do impacto ambiental;

(ii) art. 6°, XXV, que define o projeto básico também exigindo observância do “adequado tratamento do empreendimento”;

(iii) art. 18, $ 1°, XII, que exige que o estudo técnico preliminar contenha a “descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável”.

É curioso que o Decreto n° 7.746 tenha estabelecido normas apenas para a Administração Pública federal. O dispositivo regulamentado (art. 3° da Lei n° 8.666/93) tinha natureza de norma geral, sendo, por essa razão, aplicável em âmbito nacional. Em consequência, o decreto regulamentar deveria ter o mesmo alcance. A mesma observação cabe com relação aos dispositivos mencionados da Lei n° 14.133.

O art. 2º do Decreto determina que a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes adotem critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório; a adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame (parágrafo único do art. 2°). Pelos termos do art. 3° do mesmo Decreto, os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2° serão veiculados como especificação técnica do objeto, como obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial, de acordo com o disposto no inciso IV do caput do art. 30 da Lei n° 8.666/93.

O art. 4° indica algumas diretrizes de sustentabilidade:

I – baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;

II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;

VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e

 VII – origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras;

VIII – utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento.

A indicação taxativa, deixando as portas abertas para adoção de outros critérios, mediante adequada motivação nos autos do procedimento licitatório. Na esfera federal, foi atribuída à Cisap (que natureza consultiva e caráter permanente), entre outras funções, a de propor à Secretária de Logistica e Tecnologia de Informação critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições, contratações, utilização dos recursos públicos, desfazimento e descarte.

O art. 5° ainda permite que a Administração Pública federal, autárquica e fundacional e empresas estatais dependentes exijam no instrumento convocatório para aquisição de bens estes sejam constituídos por material renovável, reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. E o art. 6° determina que as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia sejam abordadas, nos termos do art. 12 da Lei n° 8.666/93, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental

Na realidade, o princípio da licitação sustentável autoriza a previsão, nos instrumentos convocatórios, de exigências que podem ser vistas como discriminatórias, mas que se harmonizam com o princípio da isonomia, conforme analisado no item 9.3.7.

9.5.12 Princípio da segurança jurídica

Já analisado no item 3.4.15, o princípio da segurança jurídica também é considerado implícito na Constituição. A Lei n° 13.655, de 25-4-2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), está referida no art. 5° da Lei n° 14.133/21, contendo importantes aplicações desse princípio (arts. 22, 23, 24 e 30), conforme analisado no item 3.3 deste livro.

A segurança jurídica exige:

(i) clareza e precisão dos textos legislativos;

(ii) estabilidade das relações jurídicas, garantida por alguns dispositivos da Lei n° 14.133:o art. 71, $ 1°, exige que, em caso de anulação da licitação, a autoridade indique expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam; o art. 147 exige, para a declaração de nulidade, a avaliação de diversos fatores, como impactos econômicos e financeiros, riscos sociais, ambientais e à segurança da população, dentre outros expressamente mencionados no dispositivo; o art. 190, em respeito a atos jurídicos perfeitos, determina que o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor da Lei n° 14.133 continue a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada;

(iii) garantia do direito de defesa (previsto nos arts. 157 e 158);

(iv) possibilidade de impugnação de atos convocatórios (prevista no art. 164);

(v) direito à produção de provas (previsto no art. 158);

(vi) direito à interposição de recursos (art. 165);

(vii) direito de representar aos órgãos de controle interno ou ao Tribunal de Contas sobre irregularidades na aplicação da legislação (art. 170, $ 4°).

9.5.13 Observância de normas da LINDB

O art. 5° da Lei n° 14.133/21, ao dar o elenco dos princípios da licitação, ainda exige, na parte final, a observância das disposições do Decreto-lei n° 4.657, de 4-9-42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), alterado pela Lei n° 13.655, de 25-4-2018. A norma seria dispensável, tendo em vista que a lei é de aplicação obrigatória pela Administração Pública conforme demonstrado no item 3.3 do capítulo 3° deste livro.

A Lei no 13.655 ficou conhecida como lei da segurança jurídica, mas, na realidade reforça e complementa a exigência de determinados princípios já previstos na Constituição na legislação infraconstitucional, em especial os da motivação, da proporcionalidade, da c-sensualidade, da transparência, da participação, da eficiência e do interesse público.

Especificamente em matéria de licitações e contratos, a Lei no 14.133 deu aplicação a disposições da LINDB em vários dispositivos, dentre os quais os que tratam da nulidade procedimento licitatório e do contrato (arts. 147 e 148), que prestigiam os princípios do interesse público, da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação. Também é relevar: quanto a esse aspecto, a norma do art. 156, $ 1°, referente à aplicação de sanções pela prato de infrações administrativas previstas na Lei no 14.1333

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 37ª ed. – Rio de Janeiro – Forense – 2024 pp. 363 – 386

[1] DROMI, José Roberto. La licitacion pública, Buenos aires: Astrea, 1975

[2] Op cit

[3] LASO, Sayagués. La licitacion pública. Montevidéu: Pena e Cia, 1940

[4] DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: Juriscred, 1973

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Licitação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003

[7] Quanto à Petrobras, o STF, no RE-441.280, decidiu, por maioria, pela validade de contrato firmado, sem licitação, pela empresa, pelo fato de atuar em mercado competitivo, inclusive em âmbito internacional, fazendo referência a “pacífica jurisprudência do STF de que, à época dos fatos, não se submetia a recorrida ao disposto na Lei de Licitações” (Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 8-3-21)

[8] “Art. 20, parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

[9] Os critérios de julgamento nos contratos de concessão de serviços públicos e de parcerias público-privadas(concessão patrocinada e concessão administrativa) são os previstos, respectivamente, nas Leis nos 8.987,de 13-2-95 (art. 15) e 11.079, de 30-12-2004 (art. 12, ll).

[10] DANTAS, San Tiago. Igualdade perante a lei e due processo of law. RF 116, p. 21-22.

[11] Essa margem de preferência, na vigência da Lei n° 8.666, vinha sendo definida casuisticamente, apenas para a Administração Pública federal, em relação a produtos específicos: por exemplo, os Decretos nos 7.810, de 20-9-2012, 7.812, de 20-9-2012, e 7.816, de 28-9-2012, estabelecem a aplicação de margem de preferência em licitações para aquisição, respectivamente, de papel-moeda, de veículos para vias férreas e de caminhões, furgões e implementos rodoviários na forma especificada em anexo ao último decreto citado. O Decreto no 7.903, de 4-2-2013, estabelece a margem de preferência nas aquisições de equipamentos de tecnologia de informação e comunicação que menciona. Outras margens de preferência foram estabelecidas pelos Decretos n°s 8.184, 8.185, 8.186, todos de 17-1-2014, 8.194, de 12-2-2014, 8.225, 8.223, 8.224, todos de 3-4-2014.Tais decretos foram recepcionados pela Lei no 14.133/21.

[12] A Lei n° 12.187, de 29-12-2009, institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC. No art. 2°, inciso VII, define “mitigação” como “mudanças e substituições tecnológicas que reduzam o uso de recursos e as emissões por unidade de produção, bem como a implementação de medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa e aumentem os sumidouros”.

Escrito por

Professor Artur

Advogado, cirurgião-dentista e professor universitário. Mais de 20 anos dedicados ao ensino de Direito Constitucional, Medicina Legal e Sociologia Jurídica.

Atualizado em 31/07/2026