DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADEI
Controle de Constitucionalidade – Espécies de Inconstitucionalidade
AULA 02
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – (2ª parte)
4. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
4.1. Inconstitucionalidade por Ação
4.1.1. Do ponto de vista Formal
4.1.1.1. Inconstitucionalidade Formal Orgânica
4.1.1.2. Inconstitucionalidade Formal Propriamente Dito
4.1.1.2.1. Vicio Formal Subjetivo
4.1.1.2.2. Vicio Formal Objetivo
4.1.1.3. Inconstitucionalidade Formal por Violação à Pressupostos Objetivos do Ato Normativo
4.1.2. Do ponto de vista Material
4.1.3. Inconstitucionalidade por Vício de Decoro Parlamentar
4.2. Inconstitucionalidade por Omissão
4. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Do exposto acima, decorre o chamado Princípio da Supremacia da Constituição. Por este princípio, entenda-se que todas as normas e situações jurídicas materializadas no âmbito do Estado devem estar em conformidade com o que, Nela (Constituição) estiver estabelecido, sob pena de se mostrarem inconstitucionais.
Existem duas espécies de inconstitucionalidades; por AÇÃO e por OMISSÃO
4.1. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO
É aquela que resulta de atos legislativos ou administrativos praticados em desconformidade com o estabelecido pela Constituição. Por exemplo: o Legislativo aprova uma lei tributária e lhe atribui efeitos retroativos, quando a Constituição diz claramente que a lei tributária não poderá ter efeitos retroativos.
Do Princípio da Supremacia decorre o da compatibilidade vertical: as normas que lhe sejam hierarquicamente inferiores devem estar em perfeita sintonia com o texto Constitucional, sob pena de não serem válidas. Fala-se, então, em inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omissão (que veremos mas adiante detalhadamente) decorrente da inércia legislativa na regulamentação de Normas Constitucionais de eficácia limitada.
Para Canotilho, enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a “violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo” (violação por omissão)”[71].
Particularizando, a inconstitucionalidade por ação pode-se dar por duas formas:
(b) do ponto de vista material
OBS:- Pedro Lenza chama a atenção para uma possível terceira forma “batizada” de “vício de decoro parlamentar”, isso em razão dos escândalos de suposto “mensalão” e “mensalinho” para votar em um sentido ou em outro.[72] (retomaremos o tema mais adiante)
No tocante ao vício formal e material, destacamos que a doutrina também tem se utilizado das expressões NOMODINAMICA e NOMOESTATICA, respectivamente, para a inconstitucionalidade formal e material[73].
Isto porque na medida em que o vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isto dá a ideia de dinamismo, de movimento (NOMODINAMICA).
Por sua vez, o vício material, por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vicio de substância, estático portanto (NOMOESTATICA).
Por ora fiquemos com as duas maneiras que podem se manifestar as inconstitucionalidades por ação:
4.1.1 – VÍCIO FORMAL
Como o próprio nome induz, a inconstitucionalidade formal, (também conhecida como nomodinamica), verifica-se quando as normas ou atos são editadas ou praticados por autoridade sem competência para tanto, ou se mostrem em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição como necessários no processo legislativo de sua elaboração.
Segundo Canotilho, os vícios formais:
” … incidem sobre o ato normativo enquanto tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o ato, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final”[74]. (grifamos)
Podemos, então, falar em:
(1) inconstitucionalidade formal orgânica
(2) inconstitucionalidade formal propriamente dita
(3) inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato.
(1) – Inconstitucionalidade FORMAL ORGÂNICA:
A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Nesse sentido, para se ter um exemplo, o STF entende como inconstitucional lei municipal que discipline sobre o usa do cinto de segurança, já que se trata de competência legislativa da União, nos termos do art. 22, XI, legislar sabre trânsito e transporte.
Outro exemplo, dentre tantos já apreciados pelo STF foi assim ementado:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual que regula obrigações relativas a serviços de assistência médico-hospitalar regidos por contratos de natureza privada, universalizando a cobertura de doenças (Lei n. 11.446/1997, do Estado de Pernambuco). Vicio formal. Competência privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial e sobre política de seguros (CF, art. 22, I e VIl). Procedente: ADIn n. 1.595-MC/SP, reI. Min. Nelson Jobim, DJ 19/12/02, Plena, maioria”
(2) – Inconstitucionalidade FORMAL PROPRIAMENTE DITA:
Por sua vez, a inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo. Podemos falar, então, além de vício de competência legislativa (inconstitucionalidade orgânica), em vício no procedimento de elaboração da norma, verificado em dois momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores[75].
O vício formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa.
Tomemos um exemplo: algumas leis são de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da República, como as que fixam ou modificam as efetivos das Forças Armadas, conforme a art. 61, § 1º, I, da CF/88. Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da República a único responsável para deflagrar, dar início ao processo legislativo da referida matéria. Em hipótese contraria por exemplo, partindo a mesma iniciativa de um Deputado Federal, estaremos diante de um vício formal subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.
Por seu turno, o vício formal objetivo será verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores a fase de iniciativa.
Como exemplo citamos uma lei complementar sendo votada por um quórum de maioria relativa. Existe um vício formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por força do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.
Outro exemplo seria uma PEC (Projeto de Emenda Constitucional) votada com quórum diferente do previsto no art. 60, § 2° (3/5 em cada Casa e em 2 turnos de votação). Se isso ocorrer, a emenda promulgada padecera de vício formal objetivo de inconstitucionalidade.
Outra hipótese seria a violação ao princípio do bicameralismo federativo. Como se sabe, os projetos de lei federal devem ser aprovados nas duas Casas do Congresso Nacional, ou seja, Câmara dos Deputados e Senado Federal. Se, eventualmente, projeto de lei for modificado em sua substância pela Casa revisora, terá a emenda de voltar para a análise da Casa iniciadora, sob pena de configurar o vício formal objetivo (art. 65, parágrafo único).
(3) – Inconstitucionalidade FORMAL POR VIOLAÇÃO
A PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO NORMATIVO
Segundo Canotilho[76]:
“…. hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir-nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objetivos).”
Exemplificando, o autor lembra o art. 229, 2.°, da Constituição portuguesa, que determina a audiência obrigatória, pelos órgãos de soberania, dos órgãos do governo regional, quanta a questões relativas as regiões autônomas, sob pena de faltar um pressuposto para o exercício da competência e, assim, caracterizar-se irregularidade do ato.
Nesse caso, a audiência e participação obrigatórias:
” … são elementos externos ao procedimento de formação das leis …” e a sua falta gera a inconstitucionalidade formal, já que os pressupostos do ato legislativo devem ser entendidos como “elementos vinculados do ato legislativo”[77].
Transportando a teoria de Canotilho para o Direito Brasileiro, valemo-nos de exemplos trazidos por Clèmerson Merlin Clève[78], quais sejam, a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da RELEVÂNCIA e URGÊNCIA (art. 62, caput) ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4° da CF/88.
4.1.2 – VÍCIO MATERIAL
A inconstitucionalidade material (também conhecida como nomoestatica), ocorre quando o conteúdo das leis ou dos atos contrarie preceito constitucional.
Não nos interessa saber aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo. Por exemplo, uma lei discriminatória que afronta o Princípio da Igualdade.
Nas palavras de Barroso[79]:
“a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição.
Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional, por exemplo, a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI); ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5.°, caput, e 3.°, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas”.
Observamos que uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vicio material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material.
4.1.3. VICIO DE DECORO PARLAMENTAR
Como prometemos acima retomamos o tema levantado por Pedro Lenza: Vicio de Decoro Parlamentar (?)
Como se sabe e se publicou em jornais, revistas etc., muito se falou em esquema de compra de votos, denominado “mensalão”, para se votar de acordo com o governo ou em certo sentido. As CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito), investigaram e a Justiça apurou e, uma vez provados os fatos, os culpados sofreram as sanções de ordem criminal, administrativa, civil etc.
O grande questionamento que se faz, contudo, é se, uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das Emendas Constitucionais a ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade?
Entende, o nobre doutrinador Pedro Lenza, que sim e, no caso, trata-se de vício de decoro parlamentar, já que, nos termos do art. 55, § 1º:
“é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas“. (grifamos)
Vamos aguardar a maneira, uma vez ajuizada alguma ADIn com base nesta tese, como o STF vai enfrentar essa importante questão. Em nosso entender, compartilhamos com a tese do autor citado totalmente, trata-se de inconstitucionalidade, pois que maculada está a essência do voto e o conceito de representatividade popular, pela percepção vantagens que direcionou o voto.
2.2. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
É aquela que se verifica quando NÃO SÃO PRATICADOS atos legislativos ou administrativos que a própria Constituição requer para tornar plenamente eficazes as suas disposições. Essa omissão, legislativa ou administrativa, faz surgir o direito à propositura de ação de inconstitucionalidade por omissão. O art. 103 fixa a competência para propositura dessa ação, e seu § 2º o procedimento em caso de constatação da inconstitucionalidade. (vermos com maiores detalhes quando estudarmos a ADIn por Omissão). Mas, fiquemos com um exemplo: direito de greve do servidor público (art. 37, VII)
CONTINUAREMOS…..
ADENDO
O vício formal orgânico (ou inconstitucionalidade formal orgânica) ocorre quando uma lei ou ato normativo é produzido por um ente federativo (União, Estados, Municípios ou DF) ou órgão que não possui competência constitucional para legislar sobre aquele tema específico.
É uma inconstitucionalidade relacionada à usurpação de competência na elaboração da norma.
Aqui estão os pontos principais sobre esse vício:
- Natureza: Trata-se de uma espécie de inconstitucionalidade formal (relativa à produção da norma), também chamada de inconstitucionalidade “nomodinâmica”.
- O que viola: Desrespeita as regras de repartição de competências estabelecidas pela Constituição Federal (arts. 22 a 24 da CF/88, por exemplo).
- Exemplos Comuns:
- Um Município aprova lei disciplinando trânsito (tema de competência privativa da União, art. 22, XI da CF).
- Um Estado legisla sobre direito penal ou civil (competência da União).
- Lei estadual ou municipal que altera regras de regime jurídico de servidores, quando isso deveria ser feito por lei federal.
- Vício de Iniciativa (Subjetivo): O vício formal orgânico também engloba quando a lei é proposta por alguém incompetente (ex: parlamentar propondo lei cuja iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo).
Consequência: A lei que padece de vício formal orgânico é considerada inconstitucional, resultando em nulidade absoluta, não sendo possível sua convalidação.
Diferença entre Vício Formal Orgânico e Vício Formal Propriamente Dito:
- Orgânico: Quem fez a lei não podia (incompetência do ente/órgão).
- Propriamente Dito: O processo legislativo foi violado, como quórum incorreto, falta de votação, ou votação fora do prazo.
BIBLIOGRAFIA
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- LENZA, Pedro. DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO – Ed. Saraiva – São Paulo – 2009
- MENDES. Gilmar Ferreira [et all] – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – 2ª ed – Ed. Saraiva – São Paulo – 2008
- MEIRELLES, Hely Lopes. MANDADO DE SEGURANÇA – 29ª EDIÇÃO – atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – Malheiros – 2008
- PINHO, Rodrigo César Rebello. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS – Ed. Saraiva – São Paulo
- RUSSO, Luciana. DIREITO CONSTITUCIONAL – Coleção OAB Nacional – Ed. Saraiva – São Paulo
- SILVA, José Afonso da – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – Ed. Malheiros – São Paulo.
- SANTOS, Marisa Ferreira dos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
- TAVARES, André Ramos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
[71] J.J. Canotilho, Direito Constitucional…., p.982
[72] Explica o autor citado, que esses escândalos se aproximam muito do “vício de ética”, “de consentimento” e o termo “vício de decoro parlamentar” seria perfeito, tendo em vista a regra do art. 55 § 1º da CF/88
[73] Araújo & Nunes Junior, Curso de Direito Constitucional, p. 24
[74] J.J. Canotilho, Direito Constitucional…., p.959
[75] Quando tratarmos do processo legislativo, veremos que tal processo de formação da lei compreende uma fase inicial, onde é deflagrado o referido procedimento, e outras duas fases, a constitutiva (deliberação parlamentar e executiva) e a complementar (promulgação e publicação), chamadas acima de fases posteriores à de iniciativa. Apud Lenza, Direito….p. 130
[76] CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional … , 7. ed., p. 1321.
[77] Idem, ibidem. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional … , 7. ed., p. 1321.
[78] In, Fiscalização abstrata….p. 41 – Apud, Lenza, Direito…. p. 131
[79] BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade …., p. 29
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