DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADEI
Controle de Constitucionalidade – Critérios de Controle
AULA 03
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – (3ª parte)
5. CRITÉRIOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
5.1. Critério Subjetivo ou Orgânico
5.1.1. Sistema Difuso – caso concreto
5.1.2. Sistema Concentrado – STF
5.2. Critério Formal
5.2.1. Via Incidental (ou de Exceção) (ou defesa) – caso concreto
5.2.2. Via Principal (em Abstrato ou Direta) – STF
5. CRITÉRIOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Por critério de controle de constitucionalidade entenda-se a atribuição de competência a um ou mais Órgãos do Estado para realizá-lo.
Sistema e Vias de Controle Judicial[1]
Como se percebe pelo quadro acima, partindo de um critério subjetivo ou orgânico, o controle judicial de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado.
5.1. CRITÉRIO SUBJETIVO OU ORGÂNICO
5.1.1. SISTEMA DIFUSO:
É aquele exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário (Juiz ou Tribunal), produzindo seus efeitos tão somente em relação ao caso concreto que estiver sub judice, ou seja, somente entre as partes em um processo.
Assim, o sistema de controle difuso, repressivo, ou posterior, também chamado de controle pela via de exceção ou defesa (CRITÉRIO FORMAL), significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, do Poder Judiciário, observadas as regras de competência processual, a serem estudadas na Disciplina de Processo Civil, realizar o controle de constitucionalidade.
O controle difuso é a modalidade de controle exercitável por qualquer juiz ou tribunal, em todo processo judicial. Diante de determinado caso concreto, todo órgão judicial pode ter de decidir sobre a compatibilidade de determinado ato com a Constituição Federal. Esse exame é feito como questão prévia e imprescindível ao julgamento da lide.
Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade não constitui objeto principal da ação, porém apenas uma questão prejudicial, isto é, uma questão incidente (incidenter tantum), mas cujo resultado influi na decisão final.
Exemplo: a União exige o pagamento de um tributo criado por lei, mas o juiz decide que tal lei é inconstitucional (questão prévia), de modo que o contribuinte não precisa pagá-lo (decisão final).
Por outro lado, a decisão judicial que declara a inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso só faz coisa julgada entre as partes (eficácia intra partes), não vinculando outras pessoas. Contudo, tal decisão é retroativa (eficácia ex tunc), via de regra, pois invalida todos os efeitos do ato inconstitucional em face da relação jurídica examinada no caso concreto.
Como vimos anteriormente, a modalidade difusa de controle da constitucionalidade é originária dos Estados Unidos, cuja Suprema Corte, em 1803, a partir de famoso voto do Chief Justice John Marshall no caso William Marbury vs. James Madison, decidiu que a lei contrária à Constituição é ato nulo e sem valor jurídico.
Outro exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração propriamente dita inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio dos cruzados.
5.1.1.1. EFEITOS DA DECISÃO – Para as partes:
Como regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide.
No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos (para traz – ex tunc), atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a NULA de pleno direito. Produz, portanto, efeitos retroativos.
Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão:
a) “interpartes” e
b) “ex tunc” (DESDE A EDIÇÃO)[2]
5.1.1.2. EFEITOS DA DECISÃO – Para os terceiros:
Art. 52, X, da CF/88 – Procedimento:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
……
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Como vimos anteriormente, a decisão de um Juiz Monocrático (Sentença) poderá sofrer recurso ao Tribunal competente e sua decisão (Acórdão), através da interposição de Recurso Extraordinário, nas hipóteses constitucionalmente previstas, a questão poderá ser levada a apreciaçãodo STF, que, também, realizará o controle difuso de constitucionalidade, deforma incidental.
Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do Pleno do Tribunal (art. 97 da CF/88)[3], o art. 178 do Regimento Interno do STF (RlSTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, a autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CF/88.
O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do SenadoFederal, mediante a instrumento da resolução, suspender a execução, no todoou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.
O art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal, regulamentando o assunto,estabelece que o Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitivapelo STF, de inconstitucionalidade, total ou parcial, de lei mediante:
a) comunicação do Presidente do Tribunal;
b) representação do Procurador-Geral da República;
c) projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o artigo acima deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento, isso tudo conforme o art. 387 do Regimento Interno do Senado.
E o art. 388 conclui o procedimento estabelecendo que, após a leitura em plenário, da comunicação ou representação será encaminhada a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte (CF, art. 52, X).
Amplitude do art. 52, X, da CF/88:
A suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaduais, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade[4].
Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontadas perante a Constituição Estadual, Michel Temer entende que, em face do princípio federativo:
“pode e deve o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração a Assembleia Legislativa para que esta suspenda a execução da lei (evidentemente, nos Estados em que as Constituições confiram essa competência a Assembleia)”.[5]
A expressão: “NO TODO ouEM PARTE“
Como visto, nos termos do art. 52, X, compete ao Senado Federal, por meio de resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo impossível ao Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF. Assim, se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela conveniência da suspensão da lei, deverá fazê-lo “NO TODO”, vale dizer, em relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional, não podendo suspender menos do que decidido pela Excelsa Corte. Em igual sentido, se, por outro lado, o Supremo, no controle difuso, declarou inconstitucional apenas parte da lei, entendendo o Senado Federal pela conveniência para a suspensão, deverá fazê-lo exatamente em relação a “PARTE” que foi declarada invalida, não podendo suspender além da decisão do STF.
Efeitos propriamente ditos:
Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingira a todos, porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial.
O nome ajuda a entender: suspender a execuçãode algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados.
Assim, por exemplo, quem tiver interesse de “pedir de volta” um tributo declarado inconstitucional, por esse meio, deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage.
Assim, os efeitos serão “erga omnes” (para todos), porém “ex nunc”, não retroagindo.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE:
O art. 52, X, da CF/88 confere ao Senado Federal a competência privativa para suspender a execução de leis declaradas inconstitucionais pelo STF em controle difuso. Historicamente, era um ato político necessário para dar efeito erga omnes (para todos). Contudo, vive-se uma “abstrativização” do controle difuso, onde o STF entende que a decisão já nasce com eficácia geral, tornando a atuação do Senado mera publicação.
Pontos chave sobre o Art. 52, X:
- Finalidade Original: Garantir que uma lei considerada inconstitucional pelo Supremo, em um caso concreto, não continuasse sendo aplicada para todos, conferindo segurança jurídica.
- Mutação Constitucional/Abstrativização: Doutrina e jurisprudência (destaque para Min. Gilmar Mendes) defendem que, com o aumento do controle concentrado, a norma sofreu uma “mutação constitucional”. O papel do Senado passou a ser visto apenas como formalidade (publicidade).
- Visão Crítica: Parte da doutrina (ex: Lenio Streck) argumenta que a abstrativização automática ignora o texto constitucional e o sistema de freios e contrapesos, além de ferir o contraditório.
- Posição Atual do STF: O Supremo tem adotado a teoria da abstrativização, consolidando que o controle difuso também produz efeitos vinculantes e erga omnes, diminuindo a relevância da atuação do Senado.
Em suma, o dispositivo está em processo de reinterpretação, movendo-se de uma exigência de “ato do Senado” para “publicidade da decisão do STF“.
5.1.2. SISTEMA CONCENTRADO
É aquele exercido pelo órgão máximo do Poder Judiciário ou por uma corte especial, se assim dispuser a Constituição. Também chamado de Sistema pela Via Principal (em Abstrato ou Direto) (CRITÉRIO FORMAL).
No Brasil, é exercido pelo STF – Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102 da CF. Trata-se de competência originária do referido órgão. O Controle Concentrado de Constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “CONCENTRAR-SE” em um único tribunal.
Pode ser verificado em cinco situações:
1 – ADIn ou ADI – (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica
art. 102, I, “a” da CF/88
2 – ADPF – (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental)
art. 102, § 1º
3 – ADIn –(Ação Direta de Inconstitucionalidade) por omissão
art. 103, § 2º
4 – ADIn –(Ação Direta de Inconstitucionalidade) interventiva
art. 36 III – (com modificações introduzidas pela EC n. 45/2004)
5 – ADECON ou ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade)
art. 102, I, “a” e as alterações introduzidas pelas ECs ns. 3/93 e 45/2004
SITUAÇÕES QUE VERMOS EM AULAS A SEGUIR:
BIBLIOGRAFIA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL;
AGRA, Walber de Moura. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Forense
BRANDÃO, Paulo de Tarso. AÇÕES CONSTITUCIONAIS – Ed. Habitus
CHIMENTI, Ricardo Cunha, CAPEZ, Fernando, ROSA, Marcio Fernando Elias e SANTOS, Marisa Ferreira dos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL – 3ª ED – Ed Saraiva – São Paulo
DA SILVA, Carlos Afonso Gonçalves. RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – vol.13 – Ed. Mizuno
DIDIER JR, Fredie. AÇÕES CONSTITUCIONAIS – Ed. Podivm
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
FERREIRA, Olavo Alves. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE e seus efeitos – Ed. Método
LENZA, Pedro. DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO – Ed. Saraiva – São Paulo – 2009
MENDES. Gilmar Ferreira [et all] – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – 2ª ed – Ed. Saraiva – São Paulo – 2008
MEIRELLES, Hely Lopes. MANDADO DE SEGURANÇA – 29ª EDIÇÃO – atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – Malheiros – 2008
PINHO, Rodrigo César Rebello. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS – Ed. Saraiva – São Paulo
RUSSO, Luciana. DIREITO CONSTITUCIONAL – Coleção OAB Nacional – Ed. Saraiva – São Paulo
SILVA, José Afonso da – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – Ed. Malheiros – São Paulo.
SANTOS, Marisa Ferreira dos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
TAVARES, André Ramos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
[1] Figura in, Lenza, Direito…., p.143
[2] Cabe alertar, que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso poder-se-á dar efeito “ex nunc” ou pro futuro. Exemplo: no caso julgado na RE 197.917, pelo qual o STF reduziu o número de Vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura, efeito “ex nunc”, ou seja, para o futuro. Apud, Lenza, op cit p. 149
[3] O art. 143, caput, do RISTF estabelece que o Plenário se reunirá com a presença mínima de 6 Ministros, sendo dirigido pelo Presidente do Tribunal. O parágrafo único do referido artigo acrescenta que o quorum para a votação de matéria constitucional e para a eleição do Presidente e do Vice-Presidente, dos membros do Conselho Nacional da Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral é de 8 Ministros. Temos, então, um quorum regimental superior de instalação da sessão de julgamento de 8 Ministros, ao passo que a lei será declarada inconstitucional, pela maioria absoluta, conforme o art. 97 (Lembre-se de que o STF é composto por 11 Ministros).
[4] Nesse sentido, Pontes de Miranda observa que “a Constituição não distingue, aí, leis ou outros atos (dos poderes públicos) federais ou estaduais, territoriais, distritais ou municipais. Os pressupostos são apenas o de se tratar de regra jurídica e o de haver o Supremo Tribunal Federal julgado, por decisão definitiva, inconstitucional” (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, II, p. 284).
[5] In, Elementos…. op. cit. p. 44
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