DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADEI
Controle de Constitucionalidade – Matizes e Sistemas de Controle
AULA 09
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – (1ª parte)
1.1. Supremacia da Constituição
1.2. Conceito – O que é Controle de Constitucionalidade
1.3. Controle de Constitucionalidade nas Constituições do Brasil (Evolução)
2. MATIZES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1. Matiz Norte-Americana (Modelo Difuso)
2.2. Matiz Austríaca (Modelo Concentrado)
3. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1. Controle Preventivo (Prévio)
3.1.1. Controle Preventivo realizado pelo Legislativo
3.1.2. Controle Preventivo realizado pelo Executivo
3.1.3. Controle Preventivo realizado pelo Judiciário
3.2. Controle Repressivo ou Posterior
3.2.1. Controle Repressivo ou Posterior – Político
3.2.2. Controle Repressivo ou Posterior – Jurisdicional
3.2.3. Controle Repressivo ou Posterior – Híbrido
1 – NOÇÕES PRELIMINARES [1]
1.1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição é a Lei Fundamental de organização do Estado pois cuida de estruturar e delimitar os seus Poderes Políticos. Trata das FORMAS de Estado e de Governo, do SISTEMA de Governo, do modo de aquisição, exercício e perda do Poder Político e dos principais postulados da Ordem Econômica e Social. Estabelece os limites da atuação do Estado ao assegurar respeito aos Direitos Individuais. O Estado e seus agentes, não possuem poderes ilimitados, portanto, devem exercê-los na medida em que lhes foram conferidos pelas Normas Jurídicas, respondendo por eventuais abusos a Direitos Individuais.
A Constituição é a Lei Maior do País, o vértice do Sistema Jurídico. Contém todas as NORMAS FUNDAMENTAIS do Estado, estando todos sujeitos ao seu império, inclusive os membros do governo, e confere autoridade aos governantes, que só podem exercê-la dentro dos limites por ela traçados. A supremacia da Constituição decorre de sua própria origem, pois provém de um Poder Constituinte Originário, de natureza absoluta, bem como do seu caráter de rigidez, sobrepondo-se às normas constitucionais em relação a todas as demais normas jurídicas.
RELEMBRANDO:
Poder Constituinte Originário, (1 – Inicial / 2 – Ilimitado / 3 – Autônomo / 4 – Incondicionado)
O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra (a Constituição) é a base da ordem jurídica.
O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.
O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL – MATERIAL E FORMAL
A supremacia material parte da distinção hierárquica entre normas constitucionais e normas infraconstitucionais (as leis ordinárias, complementares, decretos legislativos, medidas provisórias e atos da Administração Pública em geral), oriunda, por sua vez, da teoria da dinâmica normativa de Kelsen.
A conta da dignidade de seu conteúdo, as normas constitucionais possuem um quilate maior e se posicionam em um escalão mais elevado da pirâmide normativa.
A supremacia formal resulta dessa hierarquia superior consagrada à constituição e a ela fortalece ainda mais, pois conduz ao princípio implícito da rigidez. A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a modificação da Constituição (pela via da produção de emendas) do que as demais normas jurídicas. Por isso não podem ser alteradas como leis ordinárias ou qualquer outra norma infraconstitucional.
Diversos sinônimos de Constituição são utilizados pelos autores, sempre realçando o caráter de superioridade das normas constitucionais em relação às demais normas jurídicas. Destacaremos os mais frequentes, como Carta Magna, Lei Fundamental, Código Supremo, Lei Máxima, Lei Maior e Carta Política.
Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[2]:
“Nos países dotados de Constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio constituinte originário, mais difícil do que o exigido para a produção do direito ordinário (sub constitucional ou infraconstitucional).
A primeira consequência (sobremaneira relevante) dessa exigência de formalidades especiais para a reforma da Carta Política é que nos ordenamentos de Constituição rígida vigora o Princípio da Supremacia Formal da Constituição. Vale dizer, nesses sistemas jurídicos, que adotam Constituição do tipo rígida, as normas elaboradas pelo Poder Constituinte Originário são colocadas acima de todas as outras manifestações de Direito.
Para que se compreenda com clareza essa decorrência da rigidez constitucional é suficiente notar que, nos Sistemas Jurídicos de Constituição flexível, a inexistência de diferenciação entre os procedimentos de elaboração das leis ordinárias e de modificação das normas constitucionais faz com que toda produção normativa jurídica tenha o mesmo status formal, ou seja, as leis novas derrogam ou revogam todas as normas anteriores com elas incompatíveis. mesmo que estas sejam normas constitucionais.
Assim, em um sistema de constituição flexível – o da Inglaterra, por exemplo – descabe cogitar de impugnação de inconstitucionalidade, sendo o Parlamento Poder Legislativo e Constituinte ao mesmo tempo. As decisões do parlamento não podem ser de modo algum atacadas perante os Tribunais; somente os atos praticados em decorrência de ato do Parlamento é que podem ser examinados pelo Judiciário, a fim de se verificar se não excederam os poderes conferidos.
Esse ponto constitui a segunda consequência importante da rigidez constitucional (e mais diretamente do Princípio da Supremacia da Constituição): SOMENTE NOS ORDENAMENTOS DE CONSTITUIÇÃO ESCRITA E RÍGIDA É POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS da forma como conhecemos e estudamos. Unicamente nesses Sistemas Jurídicos podemos falar propriamente em normas infraconstitucionais que, como tais, devem respeitar a Constituição.
Significa dizer que para uma norma ter validade dentro desses sistemas há que ser produzida em concordância com os ditames da Constituição, que representa seu fundamento de validade. A Constituição situa-se no vértice do Sistema Jurídico do Estado, de modo que as normas de grau inferior somente valerão se forem com ela compatíveis.” (grifos nossos)
1.2. CONCEITO – O que é Controle de Constitucionalidade
Controle de Constitucionalidade é o instrumento fundamental de garantia da Supremacia da Constituição. É por meio do controle de constitucionalidade que se garante a preservação da Constituição contra a AÇÃO ou a OMISSÃO do Poder Legislativo.
Para assegurar a unicidade do Direito Nacional com a aplicação do Princípio da Supremacia da Constituição (a conformidade e adequação da Ordenação Jurídica Estatal às Normas Constitucionais), a Constituição Federal de 1988 prevê o controle jurisdicional de constitucionalidade.
Essa verificação judicial pode ocorrer sob a forma concentrada, por intermédio da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE e exercida com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal, na esfera federal, pelos Tribunais de Justiça dos Estados, na esfera estadual e, em caráter difuso, perante qualquer juiz ou Tribunal que exerce o controle incidental em cada processo em que aflorar a questão da inadequação da lei à Constituição.
A inadequação de determinada norma ordinária com a Constituição, no mais das vezes, configura a inconstitucionalidade por ação, isto é, quando a atuação legislativa ou administrativa não se compatibiliza com algum princípio ou preceito superior inscrito na Constituição. Esta também reconhece a possibilidade de ocorrência da chamada conduta inconstitucional por omissão, que se consubstancia toda vez que o legislador ou mesmo o administrador deixa de implementar medida para tornar concreta determinada norma constitucional. Verifica-se especialmente naquelas hipóteses em que se faz indispensável lei posterior para que o direito ou situação nela estabelecidos se possam tornar realidade na prática (Normas Constitucionais de eficácia limitada). Constatada a inconstitucionalidade por omissão, ao Supremo Tribunal Federal somente cabe cientificar o Legislativo ou, então, em se tratando de medida administrativa, apenas fixar prazo para sua efetivação. (Observe-se que nosso STF, por vezes extrapola suas atribuições normais e produz legislação).
Relembrando:
NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À APLICABILIDADE
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA – (Aplicação Imediata e integral)
São aquelas que INDEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR para produzir seus efeitos[3]. Adotando a definição proposta por José Afonso da Silva[4]:
“….são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”. Exemplos: os writs constitucionais e assim, todos os direitos inseridos no art. 5º comportariam essa aplicabilidade imediata, conforme preceitua o § 1º do referido dispositivo.
Trata-se, portanto de norma de aplicação imediata e de eficácia plena.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA – (Aplicação Imediata ou restringível)
São aquelas que, ao mesmo tempo em que estabelecem claramente determinado preceito, admitem que legislação posterior infraconstitucional venha restringir sua aplicabilidade.
Da mesma forma que as normas de eficácia plena, têm aplicação imediata, integral e plena, entretanto, diferenciam-se da primeira, porque o Constituinte permitiu que o legislador ordinário restringisse a aplicação da norma constitucional[5]. Michel Temes verbera que poderá ter seu campo de atuação reduzido ou restringido pela lei comum.
Exemplo: art. 5°, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ainda: art. 5°, VII, VIII, XV, XXIV, XXV, XXVII, XXXIII; art. 15, IV; e art, 37, I.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA – (Aplicação Mediata e reduzida)
São aquelas que não tem condições de serem imediatamente aplicadas, dependendo de regulamentação posterior. Tem têm apenas eficácia jurídica, ou seja, não possuem aplicabilidade na seara fática. Os autores asseveram que as normas de eficácia limitada têm aplicabilidade mediata ou reduzida, pois é cediço que, no caso das normas de eficácia limitada, as normas constitucionais dependem de norma infraconstitucional para produzir efeito
Adotando José Afonso da Silva:
“são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”.
Exemplo: art. 192. Diz referido artigo “O sistema financeiro nacional, estruturado na forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.
Presunção de Constitucionalidade as Leis segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[6]:
“Servimo-nos das lições desses mestres para dizer que: em um Estado Democrático de Direito, como o nosso, a lei desempenha função singular, visto que só ela pode impor ao indivíduo a obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF/88, art. 5º, inciso II)[7]. Enfim, somente as espécies normativas primárias integrantes do Ordenamento Jurídico dispõem do poder de impor obrigações, de exigir condutas positivas e negativas e de estabelecer restrições a direitos dos indivíduos.
Ademais, se, de um lado, temos que somente a lei pode obrigar o indivíduo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, também é certo que todos os órgãos e entidades do Estado, inclusive as pessoas que exercem por delegação parcela de atribuições do Poder Público, têm que pautar as sua condutas, comissivas (ação) ou omissivas (omissão), pelo disposto na lei, sob pena de desrespeito ao postulado da Legalidade, alicerce maior de um Estado de Direito.
Nessa esteira (a submissão de todos aos comandos da lei), desenvolveram-se os Princípios Democrático e Republicano, que, entre outras características, outorgam ao povo o poder de criar as regras jurídicas do Estado.
Da conjugação desses dois postulados, temos que todo o poder do Estado emana do próprio povo, que o exerce diretamente ou por meio de seus representantes eleitos (CF/88, art. 1º, parágrafo único). Idealmente, portanto, é certo afirmar que em um Estado Democrático e Republicano, como o nosso, o povo tem exatamente as leis que deseja, pois são elaboradas em seu nome, pelos seus representantes, para tanto eleitos.
Por esse motivo (a elaboração normativa segundo a vontade do povo), e em prol do postulado da segurança jurídica, tem-se que as leis e, os atos normativos editados, pelo Poder Público são protegidos pelo Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis (ou presunção de legitimidade das leis). Decorrência desse Princípio, temos que as leis e, os atos normativos estatais, deverão ser considerados constitucionais, válidos, legítimos até que venham a ser formalmente declarados inconstitucionais por um órgão competente para desempenhar esse mister. Enquanto não formalmente reconhecidos como inconstitucionais, deverão ser cumpridos, presumindo-se que o legislador agiu em plena sintonia com a Constituição, e com a vontade do povo, que lhe outorgou essa nobre competência.”
Assim é que, o Legislador Constituinte Originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior – A CONSTITUIÇÃO.
Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, relembramos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variara de acordo com o sistema de controle adotado[8].
A ideia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. Trata-se, também como vimos, do Princípio da Supremacia da Constituição, que, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, reputado por Pinto Ferreira como:
“….. pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político”, “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do País, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.
É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notara sua superioridade em relação as demais normas jurídicas”.
Desse Princípio, continua o mestre:
“….. resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um País, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que e a constituição. As que não forem compatíveis com ela são invalidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”[9].
Assim, a CONSTITUIÇÃO ESTÁ NO ÁPICE DA PIRÂMIDE, orientando e “iluminando” os demais atos infraconstitucionais[10].
1.3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL – (Evolução)
► CONSTITUIÇÃO DE 1824:
Não estabeleceu qualquer sistema de controle de constitucionalidade.
► CONSTITUIÇÃO DE 1891
Consagra no Direito Brasileiro o controle de constitucionalidade de norma infraconstitucional por qualquer juiz ou tribunal (Controle Difuso de Constitucionalidade)
► CONSTITUICÃO DE 1934
Além da ADIN INTERVENTIVA acrescentou a Cláusula de Reserva de Plenário (maioria absoluta dos membros do tribunal para apreciação da constitucionalidade de normas nos órgãos colegiados dos Tribunais) e atribuiu ao Senado a competência para suspender a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva (eficácia erga omnes dada pelo Senado nas reiteradas decisões de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal no controle difuso – decisões nos Recursos Extraordinários)
► CONSTITUIÇÃO DE 1937
Estabeleceu a possibilidade de o Presidente da República influenciar as decisões do Poder Judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei.
► CONSTITUIÇÃO DE 1946
Criou no Brasil uma nova modalidade de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, de competência originária do STF para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade a ser proposta exclusivamente pelo Procurador Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.
► CONSTITUIÇÃO DE 1967
Retirou a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual. embora a ECN.1/69 tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal. em face da Constituição Estadual. para fins de intervenção no Município.
► CONSTITUIÇÃO E 1988
Trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade:
• Em relação ao controle concentrado ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do Procurador Geral da República.
• Estabeleceu a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas por ADIN por OMISSÃO ou MANDADO DE INJUNÇÃO.
• Criou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
• A EC. n. 3/93 estabeleceu a AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADECON ou ADC)
2. MATIZES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Antes de verificarmos os métodos de controle de constitucionalidade aplicado no Brasil, interessante é observarmos suas origens. Assim e que temos a MATIZ NORTE-AMERICANA, que se refere ao Controle Difuso e a MATIZ AUSTRÍACA, que se refere ao Controle Concentrado. Observamos desde logo, que ambos são aplicados no Brasil.
NORTE-AMERICANA è Controle Difuso
MATIZES DO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
AUSTRÍACA è Controle Concentrado
2.1. MATIZ NORTE-AMERICANA (Modelo Difuso)
O controle de constitucionalidade foi aplicado pela primeira vez na história nos EUA, no famoso caso chamado “Marbury versus Madison”. Neste caso, a Suprema Corte Americana entendeu que poderia deixar de aplicar uma lei quando a considerasse incompatível com o texto constitucional. Entendeu, ainda, que essa seria uma tarefa normal de resolução das antinomias (conflitos de interesses). A um fato levado a apreciação judiciária, se há duas normas aplicáveis, o judiciário deve optar pela de hierarquia maior.
Características deste modelo:
• Controle incidental e concreto – o controle de constitucionalidade é realizado para resolver um caso concreto, para se enfrentar uma polêmica em um litígio específico. INCIDENTAL porque a questão de constitucionalidade é uma questão que surge incidentalmente no processo; não é a questão principal. A questão principal é a resolução, do litígio, a garantia de algum bem da vida; PARA RESOLVER A QUESTÃO PRINCIPAL, O JUDICIÁRIO PRECISA RESOLVER ANTES A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE.
• Controle difuso – significa que qualquer órgão do Poder Judiciário pode realizar o controle. Na verdade, O JUIZ SE LIMITARIA A DEIXAR DE APLICAR A NORMA INFERIOR, A LEI, PARA APLICAR A NORMA SUPERIOR, A CONSTITUIÇÃO. Este poder de controlar a constitucionalidade é difundido por todos os órgãos do Poder Judiciário, não sendo monopolizado por nenhum deles.
• Decisão surte efeito entrepartes. A decisão irá vincular as partes envolvidas no litígio. Mas nos EUA vigora o “common law” (direito comum), onde o precedente vincula. AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS VINCULAM OS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS QUE ESTÃO A ELES SUBMETIDOS.
• A norma declarada inconstitucional é considerada nula. Razão pela qual a decisão que declara a inconstitucionalidade tem natureza declaratória. E daí resulta a circunstância de a decisão surtir efeito retroativo, ou seja, ex·tunc (desde o início). A antinomia já existe, é anterior à decisão judicial. O juiz, quando se depara com esta contradição, seu papel é simplesmente conhecer e declarar esta antinomia, A LEI JÁ NASCEU NULA, desprovida do elemento da validade.
Por esta razão, a DECISÃO TEM NATUREZA DECLARATÓRIA, retroage ao início da vigência daquela lei. O que significa que todos os atos jurídicos constituídos com fundamento neste texto legal também são atos inválidos.
EXEMPLO: lei tributária declarada inconstitucional, o Estado cobrou tributo com base nesta lei tributária, o fundamento de validade dos atos de lançamento da administração tributária é inválido, os atos são também inválidos, ou seja, todo o dinheiro que o Estado arrecadou naquele período com base nesta lei inconstitucional DEVE SER DEVOLVIDO AO CONTRIBUINTE, o que significa que a decisão tem efeito retroativo.
2.2. MATIZ AUSTRÍACA (Modelo Concentrado)
• Controle principal e abstrato. O objeto da ação é a própria declaração de inconstitucionalidade da norma, é o que se pretende quando ajuizada a ação. Não se procura no processo a obtenção de algum bem da vida. ABSTRATO, porque o controle incide sobre a lei em tese, e não sobre a aplicação da lei ao caso concreto. Há pretensão que se fulmine o elemento de validade da lei em tese, abstratamente considerada.
• Controle concentrado. O que significa que APENAS UM ÓRGÃO pode realizar o controle. As chamadas Cortes ou Tribunais Constitucionais. O juiz não poderá deixar de aplicar a lei por considerá-la incompatível com a Constituição.
• A decisão surte efeitos ERGA OMNES. Não beneficia apenas as partes envolvidas num litígio concreto, se dirige a toda sociedade.
OBSERVAÇÃO: O modelo austríaco foi proposto por Hans Kelsen. Entende que a norma legal se positiva na forma de uma moldura, dentro da qual cabem diversas interpretações. Entende, também, que o ato jurisdicional, que opta por uma das interpretações em detrimento das demais, é um ato de natureza volitiva. O juiz no caso concreto cria direito novo ao optar por uma das decisões possíveis (crítica à concepção tradicional da exegese sobre o ato do juiz que considerava o ato do legislador volitivo e o jurisdicional um ato cognitivo, racional e não de vontade). Portanto, o ato impugnado numa ação de inconstitucionalidade não é um ato nulo, desprovido de um fundamento de validade desde o início de sua vigência. É o juiz que anula o ato. A anulação de um ato inconstitucional é um ato de vontade do juiz, logo o ato é anulável. A decisão judicial para Kelsen, como uma decisão que cria Direito, possui natureza constitutiva, o juiz não declara uma inconstitucionalidade pré-existente, ele a constitui. O efeito prático é que a decisão judicial surte efeitos ex·nunc (dali para frente), prospectivos, não efeitos retroativos.
3 – SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Por sistema de controle de constitucionalidade entenda-se a atribuição de competência deferida a um ou mais poderes do Estado para realizá-lo. A classificação cima, que passaremos a analisar, diz respeito ao momento em que será realizado o controle de constitucionalidade, qual seja:
- CONTROLE REPRESSIVO (Posterior)
3.1. CONTROLE PREVENTIVO ou prévio
Trata-se do controle que se constata quando a verificação da inconstitucionalidade de lei ou ato administrativo está entregue a órgãos de natureza política, como por exemplo o Poder Legislativo, Poder Executivo ou mesmo pelo Poder Judiciário em circunstâncias especiais.
3.1.1. Controle pelo LEGISLATIVO
Tal controle é realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo (lei). Logo no momento da apresentação de um projeto de lei, que poderá vir a ser lei, o Legislativo verificará, através de suas Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania, se tal proposituracontém algum vício que venha a ensejar sua inconstitucionalidade.
De acordo com o art. 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, o controle será realizado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, enquanto que no Senado Federal será exercido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCI, de acordo com o art. 101 de seu Regimento Interno[11].
O Plenário das referidas Casas também poderá verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, o mesmo podendo ser feito durante as votações. Michel Temer observa que tal controle nem sempre ocorre sobre todos os projetos de atos normativos, citando a sua inocorrência, por exemplo, sobre projetos de Medidas Provisórias, Resoluções dos Tribunais e Decretos[12].
Questão interessante pode surgir indagando se o parecer negativo das Comissões de Constituição e Justiça, declarando a inconstitucionalidade do projeto de lei, inviabilizaria o seu prosseguimento. O § 2.° do art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal[13] dispõe que, em se tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício.
No entanto, a regra geral é a do seu § 1º, ao estabelecer que, quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, desde que não seja unânime o parecer, se houver recurso interposto nos termos do art. 254 do RI, ou seja, interposto por no mínimo 1/10 dos membros do Senado, manifestando opinião favorável ao seu processamento.
Da mesma forma, o art. 54, I, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[14] estabelece que será “terminativo o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto a constitucionalidade ou juridicidade da matéria”. No entanto, há a previsibilidade de recurso para o Plenário da Casa contra referida deliberação, nos termos dos arts. 132, § 2°; 137, § 2°; e 164, § 2°, do referido Regimento Interno .
- Controle pelo EXECUTIVO:
Em futuro próximo estudaremos com detalhes o processo legislativo (como são formuladas as normas pelo Poder Legislativo). Por hora devemos fixar que uma vez aprovado um determinado projeto de lei, cabe ao Poder Executivo, através de seu chefe (Presidente da República em âmbito Federal; Governador em âmbito Estadual; e Prefeito em âmbito Municipal), sancioná-lo (caso concorde) ou vetá-lo no todo ou em parte.
Importante saber que o veto dar-se-á quando o Chefe do Poder Executivo considerar o projeto aprovado inconstitucional (é o chamado VETO JURÍDICO) ou contrário ao interesse público (conhecido como VETO POLÍTICO).
Desta forma o Poder Executivo exerce o controle e constitucionalidade prévio ou preventivo no caso apenas de VETO JURÍDICO.
Controle prévio ou preventivo realizado pelo Judiciário na exposição feita por Araújo e Nunes Junior[15], resume a matéria:
“O Supremo Tribunal Federal… tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4° do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares tem direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por clausula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de exceção, em defesa de direito de parlamentar”.
Concordamos com este posicionamento, aliás majoritário no STF. Explicando, a única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em tramite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição.
Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pelos parlamentares, pela via de exceção ou defesa, ou seja, o controle difuso de constitucionalidade, que será estudado adiante.
Portanto, o Direito Público Subjetivo de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) pertence somente aos membros do Poder Legislativo.
A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de negar a legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não ostentem a condição de parlamentar, ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda a Constituição, sob pena de indevida transformação em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato, inexistente em nosso sistema constitucional[16].
No mais, apenas para sistematizar, como visto acima, o STF, por maioria de votos, já decidiu que o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes as questões políticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretações das normas regimentais[17].
3.2. CONTROLE REPRESSIVO ou posterior:
O controle de inconstitucionalidade posterior ou repressivo é aquele realizado sobre a lei em vigor e não mais sobre o projeto de lei como ocorre com o controle preventivo. Vale dizer que, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem vício formal (produzido durante o processo de formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, vício material. Tais órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser:
a) político;
b) jurisdicional; ou
c) híbrido.
Vejamos cada um deles:
Aparece em Estados (Países) onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes. É este órgão o garantidor da supremacia da Constituição. Tal sistema é comum em países da Europa, como Portugal e Espanha, sendo este controle realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais.[18]
Luís Roberto Barroso, como José Afonso da Silva, destaca o modelo francês estabelecido na constituição de 1958 (vide nota de rodapé) e que fixou um Conselho Constitucional composto de nove Conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os ex-Presidentes da República, como exemplo de CONTROLE POLÍTICO.
No Brasil o entendimento predominante é o de que o veto do Executivo a projeto de lei por entendê-lo inconstitucional (veto jurídico), bem como a rejeição de projeto de lei na CCJ, seriam exemplos de controle político[19], porém, por óbvio, não posterior. Assim claro está que O BRASIL NÃO ADOTA TAL PRINCÍPIO.
Segundo José Afonso da Silva[20], “… é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais”. É O SISTEMA ADOTADO NO BRASIL.
Assim, no Brasil o sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é misto realizado pelo Poder Judiciário (daí ser jurisdicional), tanto através de um único órgão (STF) – (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso), que veremos mais detalhadamente à frente[21].
As exceções veremos em outra oportunidade, por hora informamos que estão posicionados nos arts. 49, V; art. 62; art. 84, IV e 68.
3.2.3. CONTROLE REPRESSIVO ou posterior – HIBRIDO
É o que se verifica quando a Constituição (de determinado País) submete certas categorias de leis e atos administrativos ao controle político e outras ao controle do Judiciário. É o chamado controle híbrido, ou seja, uma mistura dos dois outros sistemas acima descritos. Desta forma algumas normas são levadas a controle perante órgãos distinto dos três Poderes (controle Político) e outras são apreciadas pelo Poder Judiciário (controle jurisdicional). No Brasil não se adota tal sistema como já vimos.
Continuaremos…..
BIBLIOGRAFIA
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LENZA, Pedro. DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO – Ed. Saraiva – São Paulo – 2009
MENDES. Gilmar Ferreira [et all] – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – 2ª ed – Ed. Saraiva – São Paulo – 2008
MEIRELLES, Hely Lopes. MANDADO DE SEGURANÇA – 29ª EDIÇÃO – atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – Malheiros – 2008
PINHO, Rodrigo César Rebello. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS – Ed. Saraiva – São Paulo
RUSSO, Luciana. DIREITO CONSTITUCIONAL – Coleção OAB Nacional – Ed. Saraiva – São Paulo
SILVA, José Afonso da – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – Ed. Malheiros – São Paulo.
SANTOS, Marisa Ferreira dos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
TAVARES, André Ramos – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Ed. Saraiva – São Paulo.
[1] Parte do conteúdo desse item foi retirado, com algumas adaptações, de Pedro Lenza, Coisa julgada “erga omnes”: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado – USP). Apud, Pedro Lenza, Direito….. p. 117
[2] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade. Malheiros: Rio de Janeiro – 2007 – pp 1-2
[3] Maria Helena Diniz traz, ainda, outra classificação que são as normas de eficácia absoluta, ou seja, intocáveis, a não ser pelo poder constituinte originário, pois no caso das normas de eficácia absoluta, não há possibilidade de modificação, nem mesmo por Emenda Constitucional, como é o caso do artigo 60, § 4º da Carta Magna, que prescreve as denominadas cláusulas pétreas.
[4] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1999.
[5] Daí, a classificação utilizada por Michel Temer de normas de eficácia restringível e redutível, pois a regra posta na Lei Maior poderá ter seu campo de atuação reduzido ou restringido pela lei comum.
[6] Op. cit. in Controle de Constitucionalidade – pp 4-5
[7] Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
[8] Conforme já visto (e estudado), uma Constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais. A CF Brasileira é rígida, diante das regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu art. 60.
[9] SILVA, José Afonso da. In Curso de Direito Constitucional Positivo, pp 47-49 op. cit.
[10] Alertamos que há uma tendência de se ampliar o conteúdo do parâmetro de constitucionalidade de acordo com aquilo que a doutrina vem chamando de bloco de constitucionalidade (que veremos oportunamente).
[11] Os nomes tem ligeiras diferenças, mas suas funções são idênticas
[12] in, Elementos de direito constitucional, p. 43.
[13] Resolução n. 93, de 1970, devidamente consolidado (Regimento Interno) em relação ao texto editado no final da 49ª (quadragésima nona) Legislatura, nos termos do Ato da Mesa do Senado Federal n. 1, de 1999, em cumprimento ao disposto no art. 402 regimental.
[14] Aprovado pela Resolução n. 17, de 1989, e alterado pelas Resoluções ns. 1,3 e 10, de 1991; 22 e 24, de 1992; 25, 37 e 38, de 1993; 57 e 58, de 1994; 1,77,78 e 80, de 1995; 5, 8 e 15, de 1996; 33, de 1999; 11 e 16, de 2000; 19,21 e 25, de 2001; 28, de 2002; 15, de 2003; 20, 22 e 23, de 2004; 30 e34, de 2005; e 45 e 50, de 2006.
[15] Araujo e Nunes Junior, Curso …, cit., p. 25.
OBS: Sobre o assunto consultar interessante compilação jurisprudencial feita por Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 548-557.
Neste sentido confira: “Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente a abolição da Republica. Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do artigo 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue a deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição. Inexistência, no caso, da pretendida inconstitucionalidade, uma vez que a prorrogação de mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mandatos nos vários níveis da Federação, não implica introdução do princípio de que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indiretamente, sua adoção de fato. Mandado de segurança indeferido”. Votação por maioria (MS 20.257/DF, rei. Min. Décio Miranda, DJ, 27.02.1981, p. 1304, Ement. v. 01201-02, p. 312, RTJ 99/1031, j. 08.10.1980 – Tribunal Pleno). Esse leading case serviu de paradigma para diversas decisões supervenientes. Vide, por exemplo: MS 20.257 (RTJ 99/1031); MS 21.754 (AgRg) (Pleno, 07.10.1993); MS 21.648 (Pleno, 05.05.1993); MS 22.183 (Pleno, 05.04.1995).
[16] vide: RTJ 136/25-26, reI. Min. Celso de Mello; RTJ 139/783, reI. Min. Octavio Gallotti, e, ainda, MS 21.642-DF, MS 21.747-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF.
[17] LENZA, Direto Constitucional….. p. 136
[18] Neste sentido: Michel Temer, Elementos…., p. 41; Celso Bastos, Curso de Direito…., p. 397; Pinto Ferreira, Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, p.90; e Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 562.
NOTA: José Afonso da Silva, de maneira mais abrangente observa que: “o controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa no século passado; ou um órgão especial, como o ‘Presidium do Soviete Supremo’, da ex-União Soviética e o “Cinseil Constitutionnel’ da vigente Constituição Francesa (1958)”
[19] Luís Roberto Barroso, O Controle de Constitucionalidade…, p. 42-43
[20] in Direito Constitucional Positivo, p. 49.
[21] Alfredo Buzaid, em lapidar lição, já dizia que o controle de constitucionalidade no Brasil era exercido em duas modalidades: a) pelo controle difuso, no processo comum, quando a parte alega, como fundamento da ação ou da defesa, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (esta argüição é feita “incidenter tantum” e constitui sempre questão prejudicial; b) pelo sistema concentrado, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), intentada pelos legitimados pela Constituição, em que o objetivo próprio do processo é a declaração de inconstitucionalidade (apud Alda Pelegrini Grinover, Controle de Constitucionalidade, Revista de Processo, 90/11 – Lenza, Direito…., p. 138-139)
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